Discriminazione del lavoratore portatore di handicap, Tribunale di Roma, sezione lavoro, ordinanza del 31.01.2019
TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE LAVORO – PRIMO GRADO
Nel procedimento instaurato ai sensi dell’art. 1,commi 47 e segg. L. n. 92/2012 N. 37119 /2018 R.G. vertente
TRA
G P, elettivamente domiciliata in Roma, …….., rappresentata e difesa dall’Avv. Tommaso Calamita e dall’Avv. Paolo de Marco per procura in atti
RICORRENTE
E
XXX, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma,….. e difesa dall’Avv. Angelo Chiello, dall’Avv. Cesare Pozzoli e dall’Avv. Francesco Sibani per procura in atti
RESISTENTE
Il Giudice designato Dott. Umberto Buonassisi;
letti gli atti ed i documenti di causa, a scioglimento della riserva di cui all’udienza del 29.01.2019;
OSSERVA
G C, impiegata di V livello e invalida al 67%, ha impugnato il licenziamento intimatole per giustificato motivo oggettivo con comunicazione del 26.9.2018 (doc. n 34 della produzione attrice) che dovrebbe essere considerato a suo avviso nullo perché discriminatorio e lesivo del principio di parità di trattamento dei lavoratori disabili di cui al combinato disposto della direttiva 2000/78 e del D.lgs. 2016/2003 e comunque illegittimo stante la manifesta insussistenza dei fatti posti a suo fondamento, l’assenza di giustificato motivo e la “macroscopica” violazione dell’obbligo di repechage.
La lettera di licenziamento è molto chiara quanto alle ragioni della scelta essendo venuto meno il ruolo in precedenza ricoperto dalla ricorrente.
La stessa comunicazione richiama gli esiti della visita medica di idoneità a cui è stata sottoposta la stessa ricorrente: “non idonea a lavori che prevedono MMC>3kg. non idonea a lavori in altezza e/o in condizioni di precario equilibrio.. Non idonea a lavori che prevedano stazione eretta prolungata. Idonea a lavori al vdt.” e ricorda che alla ricorrente è stata proposta una ricollocazione in quelle che dovrebbero essere considerate le uniche posizioni lavorative disponibili compatibili con le prescrizioni dettate dal medico competente, a Mestre, a Massa e a Pontremoli, non esistendo invece alcuna posizione scoperta a Roma e nel Lazio compatibile con le sue condizioni di salute.
Secondo quanto si legge invece in ricorso non sarebbe vero che il ruolo di addetta alla gestione documentale cui era addetta la ricorrente è stato soppresso e anzi sarebbe certo che le attività svolte dal ramo d’azienda Facility Management in favore di T non sono cessate e comunque vi sarebbero altre commesse (diverse da quelle T) dove la sig.ra G potrebbe ancora svolgere le stesse mansioni impiegatizie di gestione documentale, come avvenuto, del resto, nei brevi periodi di ripresa temporanea dal lavoro.
A sostegno poi del carattere discriminatorio di un licenziamento intimato al ritorno della lavoratrice da un lungo periodo di malattia, la ricorrente, che richiama svariate sentenze della Cassazione (tra le quali: la sentenza n. 10576/2017 prodotta in udienza, la sentenza n. 7524/2017, la sentenza n. 14284/2012, la sentenza n. 15269/2012, e la sentenza n. 8450/2014), ha sostenuto che in realtà gli accertamenti medici, in presenza di una riorganizzazione aziendale e rispetto ad un invalido assunto tramite collocamento obbligatorio, non dovevano essere demandati al medico competente ex art. 41 del D.Lgs. n. 81/2008 bensì alla commissione medica di cui all’art. 4 della legge 104/92, unico soggetto competente a valutare la compatibilità tra le condizioni fisiche del lavoratore e la sua possibile utilizzazione nell’organizzazione aziendale.
In ogni caso, sempre secondo la ricorrente, l’azienda non avrebbe adottato gli accomodamenti ed effettuato le verifiche di cui all’art. 3,comma 3 bis, del D.Lgs 216/2003. Anche a voler ritenere corretto e legittimo il giudizio espresso dal medico competente, in nessun modo gli esiti della visita, consistenti un una generica valutazione rispetto alle sole mansioni di addetta al videoterminale, avrebbero potuto giustificare il licenziamento. La società resistente, che nonostante la crisi ed il ricorso alla cassa integrazione che ha coinvolto anche la sig.ra G, avrebbe ancor oggi un organico di circa 16.000 dipendenti, avrebbe potuto e dovuto effettuare “modifiche alla propria organizzazione”, anche attraverso una diversa distribuzione del personale e delle relative mansioni, tali da potere consentire alla lavoratrice di continuare a svolgere le sue prestazioni presso la sede di via …. o presso una altra sede di Roma, come quella di via …..
Quello che XXX non avrebbe invece dovuto fare è ipotizzare come unica soluzione di ricollocazione il trasferimento della lavoratrice ad una diversa sede, distante, oltretutto, centinaia di chilometri da quella precedente con l’obiettivo, sintomatico della natura discriminatoria dell’operazione, di acquisire quell’inevitabile dissenso della sig.ra G a norma dell’art. 33 della legge 104/92, capace di dare il “via libera” al licenziamento.
A tale proposito viene richiamata la nota sentenza n. 12911/2017 della Cassazione in cui si legge: “La L. 12 marzo 1999, n. 68 (qui esaminata nella versione di testo applicabile alla fattispecie antecedente il D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 151), reca “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”, con l’espressa finalità della “promozione dell’inserimento e della integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato” (art. 1, comma 1), con un passaggio da un sistema prevalentemente ispirato all’idea della configurazione dell’inserimento degli invalidi nelle imprese come un peso da sopportare in chiave solidaristica, secondo l’impostazione della L. 2 aprile 1968, n. 482, ad un altro sistema diretto, invece, a coniugare la valorizzazione delle capacità professionali del disabile con la funzionalità economica delle imprese stesse (v, per tutte, Cass. n. 7889 del 2011, in motivazione).Tale normativa promuove una logica di eguaglianza sostanziale e di pari opportunità della persona con disabilità, anche oltre il momento di avviamento al lavoro, al fine di assicurare protezione a valori di rilievo costituzionale quali quelli garantiti dall’art. 38 Cost..Questa Corte ha già evidenziato (v. Cass. n. 15873 del 2012) come detta disciplina vada letta nell’ambito del ruolo sempre più pregnante che la tutela dei disabili ha assunto nell’Unione Europea e nell’ordinamento internazionale, sottolineando che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) all’art. 26 (intitolato “Inserimento delle persone con disabilità”) stabilisce che: “L’Unione riconosce e rispetta il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità” e che la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità -adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con L. 3 marzo 2009, n. 18 (cfr., da ultimo, Corte cost. n. 275 del 2016)- all’art. 27 statuisce che gli Stati Parti riconoscono il diritto al lavoro delle persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri; segnatamente il diritto di potersi mantenere attraverso un lavoro liberamente scelto o accettato in un mercato del lavoro e in un ambiente lavorativo aperto, che favorisca l’inclusione e l’accessibilità alle persone con disabilità. Va aggiunto che il D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 216, ha dato attuazione alla Direttiva U.E. 2000/78 per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, individuando tra i fattori di rischio anche la condizione di handicap fisico, suscettibile di tutela giurisdizionale con specifico riferimento anche all’area della “occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le condizioni del licenziamento” (art. 3, comma 1, lett. b). Come noto la Direttiva citata, del 27 novembre 2000, ha l’obiettivo della lotta alle discriminazioni fondate anche sulla condizione di handicap, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento (art. 1), facendo divieto di discriminazioni dirette o indirette in danno anche dei disabili (art. 2), ai quali deve essere garantito “di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perchè possano ricevere una formazione”, mediante la previsione di “soluzioni ragionevoli”, anche con un “onere finanziario” proporzionato a carico del datore di lavoro, ove “compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili” (art. 5).La Corte di Giustizia dell’Unione Europea è più volte intervenuta per interpretare detta Direttiva premettendo che l’Unione ha approvato la già citata convenzione dell’ONU sulla disabilità con la decisione 2010/48 e che le disposizioni di tale convenzione formano parte integrante, a partire dalla sua data di entrata in vigore, dell’ordinamento giuridico dell’Unione (v. CGUE, 18 marzo 2014, Z., punto 73 e giurisprudenza ivi citata). Ne ha tratto la conseguenza che tale convenzione può essere invocata al fine di interpretare detta Direttiva, la quale deve essere oggetto, nella maggior misura possibile, di un’interpretazione conforme alla medesima convenzione (v. CGUE, 11 aprile 2013, HK Danmark, punto 32, nonchè, più di recente, CGUE, 1 dicembre 2016, Daouidi, punto 41, e 9 marzo 2017, Milkova, punto 48).Per tali ragioni la Corte di Giustizia, in coerenza con la convenzione dell’ONU, ha dichiarato che la nozione di “handicap” ai sensi della della Direttiva 2000/78 deve essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione dell’interessato alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori (v. CGUE, 11 aprile 2013, HK Danmark, punto 38; 18 marzo 2014, Z., punto 76; 18 dicembre 2014, FOA, punto 53).Per quanto riguarda, poi, il senso da attribuire all’obbligo di prevedere “soluzioni ragionevoli” contenuto nell’art. 5 della Direttiva, la Corte di Giustizia, in conformità dell’art. 2, comma 4, della Convenzione dell’ONU, ha definito gli “accomodamenti ragionevoli” come “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali” (CGUE, 4 luglio 2013, Commissione c. Italia, punto 58). In tale decisione la Corte ha rimarcato che, dal testo dell’art. 5 della Direttiva 2000/78, letto in combinato disposto con i considerando 20 e 21, risulta che gli Stati membri devono stabilire nella loro legislazione un obbligo per i datori di lavoro di adottare provvedimenti appropriati, cioè provvedimenti efficaci e pratici, ad esempio sistemando i locali, adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro o la ripartizione dei compiti in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, riducendo l’orario di lavoro, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere una formazione, con il solo limite di imporre al datore di lavoro un onere sproporzionato. Ne consegue che – secondo la Corte Europea – per trasporre correttamente e completamente l’art. 5 della direttiva 2000/78 non è sufficiente disporre misure pubbliche di incentivo e di sostegno ed ha pertanto ritenuto che la Repubblica Italiana, non avendo imposto a tutti i datori di lavoro di prevedere, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, soluzioni ragionevoli applicabili a tutti i disabili, è venuta meno al suo obbligo di recepire l’art. 5 citato.
In seguito il legislatore nazionale ha quindi, con il D.L. 28 giugno 2013, n. 76, conv. con modificazioni in L. 9 agosto 2013, n. 99, introdotto nel corpo del D.Lgs. n. 216 del 2003, art. 3, il comma 3 bis, secondo il quale: “Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori”.
Tale articolato panorama di fonti multilivello deve essere tenuto necessariamente presente nell’interpretazione della fattispecie legale all’attenzione del Collegio, atteso che questa Corte ha già ravvisato l’esigenza per il giudice di legittimità di orientare la giurisprudenza proprio in materia di protezione della condizione di disabilità in una “logica di integrazione tra fonti di protezione dei diritti fondamentali interne, convenzionali, sovranazionali ed internazionali… senza rotture con il dato letterale delle norme nazionali… (ma) in modo che sia coerente con i vincoli liberamente assunti dal nostro paese in sede Europea ed internazionale” (v., di recente, Cass. n. 2210 del 2016; cfr. pure Cass. n. 17867 del 2016
In proposito, con specifico riferimento all’accertata inidoneità al lavoro del dipendente la successiva Cass. n. 6798/2018 contiene importanti chiarimenti: “Punto di partenza è la considerazione che, per quanto pacifico in causa, la inidoneità del lavoratore derivava da una situazione di infermità di lunga durata (broncopneumopatia cronica e dermatite da contatto) e tale da ostacolare la piena ed effettiva partecipazione del lavoratore alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori (tanto da determinarne il licenziamento).Tale circostanza di fatto pone la fattispecie di causa nel campo di applicazione della direttiva nr. 78/2000/CE del 27 novembre 2000 sulla parità di trattamento in materia di occupazione (nel prosieguo: la direttiva), sussistendo tanto il presupposto oggettivo della attinenza della controversia alle condizioni di lavoro, “comprese le condizioni di licenziamento” (articolo 3 della direttiva) che il fattore soggettivo dell’ “handicap”, protetto dall’articolo 1 della direttiva.
Riguardo a tale fattore soggettivo va precisato che la nozione di “handicap” ai sensi della direttiva non e’ ricavabile dal diritto interno ma unicamente dal diritto dell’Unione Europea sicchè puo’ parlarsi di una nozione europea di disabilità.La Corte di Giustizia sin dalla sentenza 11 luglio 2006, in causa C13/05, Chacon Navas – nella quale vi e’ una prima enunciazione della condizione di “handicap” ai fini della applicazione della direttiva – ha riservato a se stessa il compito definitorio, osservando che:”dall’imperativo tanto dell’applicazione uniforme del diritto comunitario quanto del principio di uguaglianza discende che i termini di una disposizione di diritto comunitario che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata devono di norma essere oggetto nell’intera Comunità di un’interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione e della finalità perseguita dalla normativa di cui trattasi” (sentenza cit., punto 40).La definizione di “handicap” e’ stata ulteriormente argomentata, nelle pronunzie rese dalla Corte di Giustizia in epoca successiva, in considerazione della avvenuta ratifica da parte della Unione Europea (con decisione 2010/48) della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (UNCRPD) del 2006, il cui articolo 1, comma 2 determina la platea delle persone disabili (“Le persone con disabilità includono quanti hanno minorazioni fisiche, mentali intellettuali o sensoriali a lungo termine che in interazione con varie barriere possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri”).La Corte di Lussemburgo è ormai consolidata nell’intendere la nozione di “handicap” ai sensi della direttiva nel senso di:”una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione dell’interessato alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori” (sentenze 11 aprile 2013, HK Danmark, C-335/11 e C-337/11, punti 38- 42; 18 marzo 2014, Z., C-363/12, punto 76; 18 dicembre 2014, FOA, C-354/13, punto 53; 1 dicembre 2016, Mo. Da. C-395/15, punti 41-42).Quanto al carattere “duraturo” di una limitazione, il giudice europeo ha precisato che l’importanza accordata dal legislatore dell’Unione alle misure destinate ad adattare il posto di lavoro in funzione dell’handicap dimostra che esso ha previsto ipotesi in cui la partecipazione alla vita professionale e’ ostacolata per un lungo periodo (sentenza Chacon Navas, già citata, punto 45; sentenza Mo. Da., da ultimo citata, punto 54).Può dunque convenirsi sul rilievo, da cui si sono prese le mosse, della inerenza della fattispecie di causa all’ambito disciplinato dalla direttiva.
Viene allora in questione l’articolo 5 della direttiva, a tenore del quale: “per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perchè possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato…”.Con la ulteriore precisazione che la espressione “disabili” utilizzata nell’articolo 5 della direttiva deve essere interpretata nel senso che essa comprende tutte le persone affette da un “handicap”, secondo la definizione rilevante nell’ambito della direttiva (Corte di Giustizia, sentenza Mo. Da., più volte citata, punto 43).Il giudice europeo si è altresì espresso circa i contenuti dell’articolo 5 della direttiva, tanto nella citata sentenza HK DANMARK, ai punti 49-59 che nella sentenza 4 luglio 2013, C 312/2011, Commissione europea/Repubblica Italiana, nella quale ultima si legge, in sintesi, che:”
Dal testo dell’articolo 5 della direttiva 2000/78, letto in combinato disposto con i considerando 20 e 21, risulta che gli Stati membri devono stabilire nella loro legislazione un obbligo per i datori di lavoro di adottare provvedimenti appropriati, cioè provvedimenti efficaci e pratici, ad esempio sistemando i locali, adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro o la ripartizione dei compiti in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere una formazione, senza imporre al datore di lavoro un onere sproporzionato. Tali provvedimenti, come ha giudicato la Corte al punto 64 della citata sentenza HK Danmark, possono anche consistere in una riduzione dell’orario di lavoro” (sent. Commissione/Italia,punto 60).In particolare, il richiamato considerando nr. 20 della direttiva procede ad un elenco non tassativo dei provvedimenti appropriati, che possono essere di ordine fisico, organizzativo e/o formativo (sentenza HK DANMARK citata, punto 49).- Il diritto interno: il licenziamento del disabile ai sensi della direttiva.
Fissati nella trattazione che precede i tratti salienti della disciplina della direttiva, per quanto rileva in causa, sul piano del diritto interno è noto che il nostro Stato ometteva di dare esecuzione alla disposizione del citato articolo 5, per quanto accertato dalla Corte di Giustizia, all’esito del ricorso della Commissione Europea, con la sentenza 4 luglio 2013, Commissione/Repubblica Italiana, da ultimo richiamata.Ivi la Corte, esaminata la complessiva normativa interna a tutela dell’handicap – (L. 5 febbraio 1992, n. 104, L. 8 novembre 1991, n. 381, L. 23 marzo 1999, n. 68, Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81)- dichiarava la Repubblica Italiana inadempiente al suo obbligo di recepire correttamente e completamente l’articolo 5 della direttiva, non avendo imposto l’obbligo di prevedere, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, soluzioni ragionevoli applicabili a tutti i disabili, in relazione a tutti i datori di lavoro ed ai diversi aspetti dell’occupazione e delle condizioni di lavoro (” per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perchè possano ricevere una formazione”, come dispone l’articolo 5 della direttiva).E’ altresì noto che il legislatore ha sanato l’inadempimento con il Decreto Legge 28 giugno 2013, n. 76 (articolo 9, comma 4-ter), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 99, inserendo nel testo Decreto Legislativo 9 luglio 2003, n. 216, recante attuazione della direttiva, all’articolo 3, un comma 3 bis del seguente tenore: “Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all’attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”.
La fattispecie di causa si colloca in epoca anteriore alla suddetta norma di recepimento. Ciò, tuttavia, non priva di rilevanza l’articolo 5 della direttiva, venendo in questione, piuttosto, l’obbligo del giudice nazionale di offrire una interpretazione del diritto interno conforme agli obiettivi di una direttiva anche prima del suo concreto recepimento e della sua attuazione. Se è vero che, con riferimento a una controversia tra privati, la Corte di Giustizia ha dichiarato in maniera costante che una direttiva non può di per sè creare obblighi a carico di un privato e non può, quindi, essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti (quandanche incondizionata e sufficientemente precisa), essa ha parimenti dichiarato a più riprese, a partire dalla sentenza 10 aprile 1984, causa 14/83, Von Colson e Kamann (punto 26), che l’obbligo per gli Stati membri, derivante da una direttiva, di conseguire il risultato previsto da quest’ultima s’impone a tutte le autorità, comprese, nell’ambito delle loro competenze, quelle giurisdizionali; nell’applicare il diritto interno i giudici nazionali chiamati a interpretarlo sono tenuti, dunque, a prendere in considerazione l’insieme delle norme di tale diritto ed ad applicare i criteri ermeneutici riconosciuti dallo stesso al fine di interpretarlo per quanto piu’ possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, onde conseguire il risultato fissato da quest’ultima e conformarsi pertanto all’articolo 288, comma 3 TFUE (per tutte: sentenza 05/10/2004, Pfeiffer e a., da C-397/01 a C-403/01, punto 110- 111; 19/01/2010, Kliclikdeveci, C-555/07, punti 47- 48; 19/04/2016, Dansk Industri, C-441/14, punti 29-33).Questa Corte di legittimità aveva già affermato, in relazione a fattispecie sottratte ratione temporis alla applicazione delle disposizioni del Decreto Legislativo n. 216 del 2003, articolo 3, comma 3 bis, che non viola l’articolo 41 Cost. il giudice che dichiari illegittimo il licenziamento intimato per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore alle mansioni assegnate allorchè il datore di lavoro non abbia previamente accertato la possibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse e di pari livello attraverso i necessari adattamenti organizzativi, senza pregiudizio per gli altri lavoratori ed evitando alterazioni dell’organigramma aziendale (Cass. civ. sez. lav. 13 ottobre 2009 nr. 21710; 10 marzo 2015 nr. 4757).Nei richiamati precedenti neppure vengono in discussione i contenuti e gli obiettivi della direttiva: il principio di diritto della previa necessità di verificare la possibilità di adattamenti organizzativi ai fini della legittimità del licenziamento per inidoneità fisica è ricavato esclusivamente dal bilanciamento tra i valori dell’ordinamento interno, dotati di pari rilievo costituzionale (articolo 41 Cost., in comparazione con gli articoli 4, 35 e 36 Cost.).Le pronunzie di questo giudice di legittimità attestano dunque la praticabilità di una interpretazione del diritto interno conforme agli obiettivi della direttiva, interpretazione che quando la inidoneità derivi da una condizione di handicap, nella nozione di cui alla direttiva, appare imposta dall’obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale.
Del resto sin dalla sentenza CHACON NAVAS, sopra citata, la Corte di Giustizia ha affermato che “il divieto, in materia di licenziamento, della discriminazione fondata sull’handicap, sancito agli articoli 2, n. 1, e 3, n. 1, lettera c), della direttiva 2000/78, osta ad un licenziamento fondato su un handicap che, tenuto conto dell’obbligo di prevedere soluzioni ragionevoli per i disabili, non è giustificato dal fatto che la persona di cui trattasi non sia competente, nè capace, nè’ disponibile a svolgere le funzioni essenziali del suo posto di lavoro” (punto 52).Nella fattispecie di causa il giudice del merito ha correttamente interpretato il diritto interno e non è incorso in violazione delle prerogative imprenditoriali tutelate dall’articolo 41 Cost. avendo dichiarato la illegittimità del licenziamento intimato al (OMISSIS) per sopravvenuta inidoneità fisica in ragione del preliminare rilievo della possibilità per il datore di lavoro di adottare soluzioni ragionevoli atte a consentire al lavoratore, persona disabile secondo la direttiva, di svolgere il lavoro. Sotto un profilo di diritto il giudice del merito ha correttamente condotto tale valutazione sulla base del parametro degli oneri a carico del datore di lavoro e delle implicazioni sulle altre posizioni di lavoro. Il giudizio espresso in concreto sulla ragionevolezza delle soluzioni (nella specie, adattamenti organizzativi) è invece giudizio di fatto sindacabile da questa Corte nei limiti di deducibilità del vizio di motivazione..”.
Il giudicante osserva che si tratta di principi che trovano applicazione, non solo ai casi di licenziamento per impossibilità sopravvenuta della prestazione, ma anche a quelli del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (soppressione del posto di lavoro) e ai licenziamenti collettivi ( v. la citata Cass. n. 12911/2017) essendo del tutto analoghe le esigenze di tutela del lavoratore disabile.
Si intende dire che anche in questo caso il datore di lavoro avrebbe dovuto effettuare gli accomodamenti e le verifiche di cui si è detto, senza poter giustificare il relativo inadempimento allegando genericamente l’esistenza di un pregiudizio per gli altri lavoratori che non viene in alcun modo specificato (v. comparsa di costituzione).
La resistente richiama l’art. 3 della convenzione delle Nazioni Unite sulla disabilità: per “accomodamento ragionevole” si intendono le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali”.
Ma poi non spiega in alcun modo perché questi eventuali “accomodamenti” sarebbero stati rispetto alla ricorrente “irragionevoli”, o avrebbero comportato “un onere sproporzionato o eccessivo”.
Davvero non si comprende come un semplice “accomodamento” nei confronti di un singolo lavoratore disabile avrebbe potuto comportare “la modifica dell’appalto” o addirittura la perdita del posto di lavoro di altri dipendenti.
Sotto questo profilo, anche se è vero che la legge non prevede un simile obbligo, resta significativa la circostanza che la lettera di licenziamento, nonostante la richiesta della ricorrente di cui al doc. n. 29, non abbia dato realmente conto né delle verifiche preventive effettuate, né delle ragioni ostative od impeditive all’adozione dei richiesti accomodamenti, sottolineando invece, quasi paradossalmente, proprio il rifiuto della disabile di trasferirsi ad oltre 400 km da casa.
Così come è pure significativa dell’assenza di qualsiasi reale verifica di accomodamento organizzativo, la circostanza che la prospettata ipotesi di trasferimento è stata decisa nei pochi giorni lavorativi intercorrenti tra la redazione del giudizio del medico competente (datato 20 luglio ma inviato alla ricorrente il 27 luglio) e la trasmissione della lettera del 30 luglio, con cui è stata ufficializzata la scelta di prospettare alla sig.ra G proprio la soluzione che la disabile non poteva accettare, quella del trasferimento ad una sede lontana.
Questi “accomodamenti” non possono certo risolversi nell’offerta alla ricorrente di una nuova collocazione che avrebbe comportato il suo necessario trasferimento (come risulta in modo inequivocabile dalla lettera di licenziamento; tutte le offerte di un ricollocamento su Roma cui fa riferimento XXX sono ben anteriori e non sono state rinnovate dall’azienda all’atto del licenziamento o in vicinanza di questo) e cioè nello stesso tipo di condotte che il datore di lavoro deve adottare nei confronti di qualsiasi dipendente (non disabile) al quale va comunque prospettata la possibilità del repechage presso tutte le sedi dell’impresa, se non anche la possibilità di una nuova assunzione presso una società collegata (che avrebbe comportato per la disabile l’applicazione della ben più precaria tutela in materia di licenziamento prevista dal D.Lgs. n. 23/2015 ).
In altre parole, la violazione degli specifici obblighi nei confronti di un lavoratore disabile risulta dalla stessa comparsa di costituzione che ammette pure (pag. 26) che XXX non ha proposto alla ricorrente una riduzione dell’orario come alternativa al licenziamento, giustificando tale omissione con la considerazione che la ricorrente non avrebbe mai fatto una simile richiesta e prestato il relativo consenso (anche in questo caso XXX richiama una sola proposta di riduzione dell’orario, doc. n. 18, che risale addirittura al 10.6.2015, anteriore di oltre 3 anni al licenziamento impugnato). Dimenticando in tal modo che proprio il datore di lavoro aveva l’onere di attivarsi lui in questo senso nei confronti di una disabile, prima di procedere al licenziamento (ma non certo 3 anni prima, con una proposta che in seguito non è mai stata rinnovata).
In sintesi, la società resistente non ha adottato gli accomodamenti e gli accorgimenti richiesti dalla Suprema Corte , ma ha semplicemente richiamato proposte analoghe a quelle fatte anche agli altri dipendenti (non disabili) e condotte molto anteriori al licenziamento, intimato in realtà a seguito dell’esito della visita di idoneità da parte del medico competente.
Il licenziamento si rivela insomma nullo e discriminatorio anche a voler ritenere dimostrato il dedotto giustificato motivo oggettivo, e cioè la soppressione del ruolo di addetto alla gestione documentale della ricorrente, essendo noto che la natura discriminatoria, in questo caso risultante dalla violazione di specifiche norme di diritto europeo, quali quelle contenute nella direttiva n. 76/2007/CEE sulle discriminazioni di genere, oltre che di diritto interno, quali l’art. 4 della legge n. 604 del 1966, l’art. 15 St. dei Lav. e l’art. 3 della legge n. 108/90, non può essere esclusa dalla concorrenza di un’altra finalità del tutto legittima, quale il motivo economico (v. Cass. n. 6575/2016).
****
Anche a voler escludere l’ipotesi del licenziamento nullo e discriminatorio, ad analoghe conseguenze conduce, in ogni caso, l’evidente violazione dell’obbligo di repechage,considerando che sono trascorsi meno di 12 mesi dalla data del licenziamento.
E’ vero infatti che il datore di lavoro deve dimostrare, non solo la soppressione del posto di lavoro, ma anche l’impossibilità del repechage (cfr. tra le molte recenti, Cass. n. 4460 del 2015, Cass. n. 5592 del 2016, Cass. n. 12101 del 2016, Cass. n. 24882 del 2017, Cass. n. 27792 del 2017, Cass. n. 29765/2018).
Il relativo onere negativo può essere assolto di regola attraverso la dimostrazione dei correlativi fatti positivi (come la circostanza che tutti i posti fossero stabilmente occupati al momento del licenziamento o che dopo il recesso, e per un congruo periodo non vi siano state nuove assunzioni (per tutte: Cass. n. 3030 del 29/3/99).
“L’onere, incombente sul datore di lavoro, di dimostrare l’impossibilità di adibire il lavoratore allo svolgimento di altre mansioni analoghe a quelle svolte in precedenza, concernendo un fatto negativo, va assolto mediante la dimostrazione di fatti positivi corrispondenti, quali la circostanza che i residui posti di lavoro, riguardanti mansioni equivalenti, fossero al tempo del licenziamento stabilmente occupati da altri lavoratori, ovvero che, dopo il licenziamento e per un congruo periodo, non sia stata effettuata alcuna nuova assunzione nella stessa qualifica dei lavoratori licenziati” (così, ad es., Cass. n.11402 del 6/7/2012).
Quanto all’onere della prova le deduzioni della convenuta, anche a prescindere dalla disabilità che impone di attribuire all’obbligo una maggiore e particolare intensità, sembrano però ignorare, o semplicemente sottovalutare, l’evoluzione della giurisprudenza nella materia.
In base infatti all’orientamento che fino a pochi anni fa risultava prevalente della Suprema Corte (v., ad es., Cass. n. 3040 del 8.2.2011, Cass. n. 25197 del 8.11.2013, Cass. n. 4920 del 3.3.2014 e Cass. n. 25349 del 28.11.2014), non solo la prova dell’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte può essere data anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, ma tale prova non dovrebbe essere intesa in modo rigido (per cui il relativo onere dovrebbe essere mantenuto comunque entro limiti di ragionevolezza, cfr. Cass. n. 25349/2014 citata), dovendosi esigere dello stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell’accertamento di un possibile repechage, mediante l’allegazione dell’esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti.
In assenza di tale specifica allegazione, il datore di lavoro non sarebbe stato nemmeno tenuto nemmeno a fornire la prova dell’impossibilità di adibire il lavoratore ad altre mansioni.
Tale orientamento, quanto all’onere della prova e alla necessità di una specifica allegazione del lavoratore, è stato però superato da numerose recenti sentenze (v., tra le altre, Cass. 11/10/2016 n. 20436, Cass. 22/3/2016 n. 5592 e Cass. 4/12/2015 n. 4460).
La Suprema Corte ha così ripetutamente affermato: “è indubbio che nel giudizio di impugnazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo la causa petendi sia data dall’inesistenza dei fatti giustificativi del potere spettante al datore di lavoro, gravando su quest’ultimo l’onere di provare la concreta sussistenza delle ragioni inerenti all’attività produttiva e l’impossibilità di utilizzare il lavoratore licenziato in altre mansioni compatibili con la qualifica rivestita, è pur vero che l’indicazione (pur “possibile” da parte del “lavoratore” che si sia fatto “parte diligente”) di un posto di lavoro alternativo a lui assegnabile, o l’allegazione di circostanze idonee a comprovare l’insussistenza del motivo oggettivo di licenziamento, comporti l’inversione dell’onere della prova (Cass. 5 marzo 2015, n. 4460, con espresso richiamo sul punto di Cass. 7 luglio 1992, n. 8254, che in proposito, giova ribadire, ha testualmente affermato che: “l’onere della prova della impossibilità di adibire il lavoratore allo svolgimento di mansioni analoghe e quelle svolte in precedenza… non può tuttavia essere posto direttamente o indirettamente a carico del lavoratore, neppure al solo fine della indicazione di posti di lavoro assegnabili”).Ora, la Legge n. 604 del 1966, articolo 5 è assolutamente chiaro nel porre a carico del datore di lavoro “l’onere della prova della sussistenza… del giustificato motivo di licenziamento”: ed in tale senso esso è interpretato in ordine al controllo giudiziale dell’effettiva sussistenza del motivo determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, addotto dal datore di lavoro, essendo invece insindacabile la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’articolo 41 Cost. (Cass. 14 maggio 2012, n. 7474; Cass. 11 luglio 2011, n. 15157).Ed in esso rientra il requisito dell’impossibilita’ di repechage, quale criterio di integrazione delle ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa, nella modulazione della loro diretta incidenza sulla posizione del singolo lavoratore licenziato, derogabile soltanto quando il motivo consista nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile (dovendo in tal caso il datore di lavoro pur sempre improntare l’individuazione del soggetto da licenziare ai principi di correttezza e buona fede, cui deve essere informato, ai sensi dell’articolo 1175 codice civile, ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e quindi anche il recesso di una di esse: Cass. 28 marzo 2011, n. 7046) ovvero in caso di licenziamento del dirigente d’azienda per esigenze di ristrutturazione aziendali (per incompatibilità del repechage con la posizione dirigenziale del lavoratore, assistita da un regime di libera recedibilità del datore di lavoro: Cass. 11 febbraio 2013, n. 3175).Ed allora, la domanda del lavoratore è correttamente individuata, a norma dell’articolo 414 codice procedura civile, nn. 3 e 4, da un petitum di impugnazione del licenziamento per illegittimità e da una causa petendi di inesistenza del giustificato motivo così come intimato dal datore di lavoro, cui incombe pertanto la prova, secondo la previsione della Legge n. 604 del 1966, articolo 5, della sua ricorrenza in tutti gli elementi costitutivi, in essi compresa l’impossibilità di repechage: senza alcun onere sostitutivo del lavoratore alla sua controparte datrice sul piano dell’allegazione, per farne conseguire un onere probatorio (offrendogli, per così dire, l’affermazione del fatto da provare). Si tratterebbe di una divaricazione davvero singolare, in quanto inedita sul piano processuale, nel quale l’onere della prova è modulato in coerente corrispondenza con quello dell’allegazione, come inequivocabilmente stabilito dall’indicazione dei requisiti della domanda (“esposizione dei fatti… sui quali si fonda la domanda” e “indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi”: articolo 414 codice procedura civile, nn. 4 e 5, con previsione del tutto analoga a quella dell’articolo 163 codice procedura civile, comma 3, nn. 4 e 5), in funzione di una corretta ripartizione dell’onere probatorio secondo la previsione dell’articolo 2697 codice civile, a norma del quale ciascuna delle parti deve provare i fatti a fondamento delle proprie domande o eccezioni, espressione del rispettivo onere di allegazione, nell’evidente indisgiungibilità dei due piani (Cass. s.u. 16 febbraio 2016, n. 2951: in riferimento ad allegazione e prova della titolarità della posizione giuridica vantata in giudizio; Cass. 15 ottobre 2014, n. 21847 e Cass. 19 agosto 2009, n. 18399: in riferimento all’onere di provare le proprie allegazioni soltanto ove non specificamente contestate da controparte).La patrocinata ricostruzione sistematica della ripartizione dei rispettivi oneri di allegazione e di prova tra le parti nella fattispecie in esame trova piena conferma anche ove ricondotta ai principi in tema di responsabilità da inadempimento, di cui la normativa di carattere generale in materia di licenziamenti (come principalmente stabilita dalla Legge n. 604 del 1966 e dalla Legge n. 300 del 1970, articolo 18) costituisce specificazione, essendo applicabile agli effetti del licenziamento, qualora non operi detta normativa, la disciplina civilistica dell’inadempimento (Cass. 22 luglio 2004, n. 13731).Sicchè, in base a tali principi, il creditore attore (lavoratore impugnante il licenziamento come illegittimo) è onerato della (allegazione e) prova della fonte negoziale (o legale) del proprio diritto (rapporto di lavoro a tempo indeterminato) e dell’allegazione dell’inadempimento della controparte (illegittimo esercizio del diritto di recesso per giustificato motivo oggettivo), mentre il debitore convenuto (datore di lavoro) è onerato della prova del fatto estintivo (legittimo esercizio del diritto di recesso per giustificato motivo oggettivo nella ricorrenza dei suoi presupposti, tra i quali, come detto, anche l’impossibilita’ di repechage): in coerenza con i principi di persistenza del diritto (articolo 2697 codice civile) e di riferibilità o vicinanza della prova (Cass. s.u. 30 ottobre 2001, n. 13533). E tale principio di riferibilità o vicinanza della prova, conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore, in quanto nella migliore disponibilità degli elementi per dimostrare le ragioni del proprio comportamento, ormai di consolidata applicazione (Cass. 29 gennaio 2016, n. 1665; Cass. 14 gennaio 2013, n. 2016; Cass. 2 settembre 2013, n. 20110; Cass. 17 aprile 2012, n. 6008; Cass. 6 giugno 2012, n. 9099), trova coerente riscontro anche nel caso di specie: per la maggiore vicinanza di allegazione e prova dell’impossibilità di repechage al datore di lavoro, non disponendo il lavoratore, al contrario del primo, della completezza di informazione delle condizioni dell’impresa, tanto più in una condizione di crisi, in cui esse mutano continuamente a misura della sua evoluzione e degli interventi imprenditoriali per rimediarvi o comunque indirizzarne gli sbocchi. Ciò che, d’altro canto, da tempo è stato ben presente a questa Corte, avendo in particolare essa osservato: “non si vede in realtà come sia esigibile un’indicazione del genere” (ossia dei posti assegnabili) “da parte del lavoratore licenziato, che è estraneo all’organizzazione aziendale” (Cass. 18 aprile 1991, n. 4164, che ha anche sottolineato la costanza di un indirizzo in tal senso della Corte).In via conclusiva, si comprende allora come la tralaticia affermazione di una sorta di cooperazione processuale del lavoratore, e più in generale di ogni parte, sul piano dell’allegazione in favore della controparte sia priva di alcun fondamento normativo; soltanto sul piano sostanziale un tale obbligo di cooperazione è, infatti, previsto tra le parti, siccome tenute ad un comportamento di collaborazione, conforme ai principi di correttezza e di buona fede, a norma degli articoli 1175, 1206 e 1375 codice civile, quale obbligazione collaterale alle principali (Cass. 6 febbraio 2008, n. 2800; Cass. 16 gennaio 1997, n. 387)” (così Cass. n. 5592/2016).
Ancora: “a fronte del costante orientamento di questa Corte per il quale, ai fini della validità di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro ha l’onere di provare, non solo la soppressione del reparto o della posizione lavorativa cui era adibito il dipendente licenziato ma anche l’impossibilità del suo c.d. repechage ovvero di una sua utile riallocazione, tenuto conto della sua professionalità specifica, in altra posizione lavorativa e/o in altra dipendenza aziendale analoga a quella venuta meno, non può condividersi il rilievo posto dalla Corte territoriale a fondamento della pronunciata declaratoria di legittimità del recesso per cui la generica deduzione da parte del lavoratore della possibilità di un suo reimpiego in seno all’organizzazione aziendale – esonera la resistente dall’onere della prova sul c.d. repechage, per il semplice motivo che non si può chiedere al resistente di dimostrare l’impossibilità su tutti i posti di lavoro per l’evidente carattere non esplorativo che contraddistingue la domanda giudiziale”.Un simile effetto, ostandovi l’enunciata regola sulla ripartizione dell’onere della prova, non può essere posto a carico del lavoratore, gravandolo di un onere di allegazione, non solo oltremisura esteso all’indicazione specifica dei posti di lavoro disponibili in seno all’organizzazione aziendale ai fini di una sua utile ricollocazione ma addirittura configurato come condizionante lo stesso onere della prova viceversa posto dalla legge integralmente a carico del datore di lavoro, secondo un’opzione interpretativa chiaramente disattesa dalla più recente giurisprudenza di questa Corte (cfr., da ultimo, Cass. 22.3.2016. n. 5592) (così Cass. n. 24265/2016).
Si tratta di un orientamento ormai consolidato (cfr., Cass. nn. 12101 del 2016, Cass. 160 e 618 del 2017, Cass. nn. 4178, 17631, 18833 e 27792 del 2017, Cass. 9319, 16064 e 31924 del 2018).
Applicando al caso in esame i suddetti principi, si osserva che XXX, quanto alla possibilità di una ricollocazione della sig.ra G, si è limitata a replicare alle deduzioni del ricorso con esclusivo riferimento ai lavoratori ivi menzionati in quanto: la sig.ra F… P.. è divenuta dipendente della Società in data17.10.2008 (dunque 10 anni prima del licenziamento della ricorrente);la sig.ra A.. P… ed il sig. V… sono divenuti dipendenti della Società in data 1.1.2010 a seguito di fusione per incorporazione di A IFM società appartenente al Gruppo P, continuando a svolgere le mansioni di segreteria tecnica già espletate in tale società; Il sig. S P non svolge le medesime mansioni della Sig.ra G ma ricopre il ruolo di Site Manager, avendo competenze tecniche in ragione del proprio percorso scolastico (Perito Elettrotecnico); la Dott.ssa C M era Responsabile delle Relazioni Industriali per l’ Area Centro Sud, per le quali la ricorrente non avrebbe alcuna competenza né avrebbe potuto acquisire a breve, e non svolgeva “compiti amministrativi”, ed è attualmente stata nuovamente assegnata alla Sede di Bologna; la sig.ra M I (che è laureata in economia e commercio) si occupa delle quadrature e rendicontazioni contabili di fine mese per la commessa A e W e si interfaccia con la struttura del controllo di gestione di M; la sig.ra I cura i rapporti con i Comuni e le Province interessate, e per tutto il territorio nazionale, per quanto riguarda la nomina dei terzi responsabili con riferimento all’Area Clienti Direzionali (A e W);l’Arch. L B è dipendente della M società cooperativa, e quindi non di XXX, e svolge mansioni di segreteria tecnica anche in ragione delle competenze acquisite nel corso del suo percorso scolastico e universitario.
M,a a parte queste precisazioni, parte resistente non allega e non chiede di provare nulla e anzi non specifica nemmeno quanti impiegati con lo stesso inquadramento della ricorrente, o anche con un inquadramento inferiore, avrebbe su Roma, ovvero nelle sedi vicine (come Viterbo), limitandosi ad affermare che il proprio organico è costituito per la stragrande maggioranza da operai e non da impiegati.
Tutto rimane sul generico e detta omissione non può certo essere giustificata con la circostanza che si tratta di società che opera essenzialmente tramite appalti.
Quale sia l’organico di XXX sulla capitale non è dato comprendere, considerando pure l’assenza di qualsiasi riscontro documentale.
Questo consente di comprendere come, anche sul punto “obbligo di repechage”, la causa debba essere immediatamente decisa.
Dovendosi peraltro ribadire, a fronte della disponibilità espressa in proposito dalla ricorrente (doc. n. 30), che l’obbligo del repechage va esteso anche alle mansioni corrispondenti ai livelli inferiori a quello del lavoratore licenziato, in base ad un principio oggi assolutamente pacifico nella giurisprudenza di legittimità (cfr., per tutte, Cass. n. 4509 dell’8.3.2016).
Infatti il datore di lavoro: “ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione dì lavoro analoga a quella soppressa, ma anche di avere prospettato al lavoratore licenziato, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un suo impiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, purché tali mansioni inferiori siano compatibili con l’assetto organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall’imprenditore” (Cass. n. 4509/2016 cit.).
Insomma, l’onere della prova, secondo il più recente e già ricordato orientamento del giudice di legittimità è a carico del datore di lavoro che, invece, non ha nemmeno detto quali e quanti lavoratori con qualifica impiegatizia sono oggi impiegati presso i suoi uffici o sedi romani.
In altre parole, la prova testimoniale richiesta in punto repechage dalla XXX è in ogni caso palesemente generica e inammissibile già per il suo contenuto, che semplicemente ignora il ben più ampio contenuto del relativo obbligo.
Tanto basta a far ritenere illegittimo il licenziamento ( ove non dovesse essere considerato discriminatorio) per violazione dell’obbligo del repechage e in questo caso il lavoratore, anche dopo le note modifiche della legge Fornero, ha diritto alla reintegra nel posto di lavoro, in base al più recente orientamento della Cassazione (v., ad es., Cass. n. 10435/2018 e Cass. n. 26675 del 22 ottobre 2018 nella quale si legge senza possibilità di equivoci: “Tale interpretazione appare confermata dal principio recentemente sancito da Cass. 2/5/2018 n. 10435, sebbene propriamente afferente al licenziamento per motivi economici, secondo cui, a fronte della espressione lessicale utilizzata dal legislatore nell’articolo 18, comma 7 il termine “fatto”, sganciato da richiami diretti ed espliciti alle “ragioni” connesse con l’organizzazione del lavoro o l’attività produttiva previste dalla L. n. 604 del 1966, articolo 3 “deve intendersi effettuato alla nozione complessiva di giustificato motivo oggettivo così come elaborata dalla giurisprudenza consolidata”; pertanto anche la carenza di uno dei due presupposti – e, quindi, pure la sola “impossibilita’ di una diversa utilizzazione del lavoratore licenziato in mansioni diverse” – può determinare la sanzione reintegratoria di cui all’articolo 18 novellato, comma 4.Del resto non può sottacersi che costituirebbe una grave aporia sistematica ritenere che la violazione dell’obbligo di repechage possa determinare una tutela reintegratoria nel caso di licenziamento per motivi economici e precluderla invece nel caso di lavoratore affetto da inidoneità fisica o psichica. Tanto contrasterebbe anche con la peculiare tutela riconosciuta dal diritto dell’Unione Europea ai lavoratori con disabilità atteso che la direttiva n. 78/2000/CE del 27 novembre 2000 sulla parità di trattamento in materia di occupazione, “comprese le condizioni di licenziamento”, protegge all’articolo 1 il fattore soggettivo dell'”handicap” (cfr. Cass. 23/5/2017 n. 12911 e Cass. 19/3/2018 n. 6798).L’interpretazione qui patrocinata appare conforme del resto, anche alla Convenzione sui diritti del disabile delle Nazioni unite del 13.12.2006, perchè valorizza la protezione del soggetto portatore di disabilità e, quindi, meritevole di una protezione rafforzata anche sul piano lavorativo, alla luce dell’articolo 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che riconosce “il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure idonee a garantire l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunita’” in piena coerenza con l’articolo 15 della Carta sociale Europea e del punto n. 26 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (che ne costituiscono a loro volta le fonti come attestato dalle Spiegazioni alla Carta da tenere “in debita considerazione” ex articolo 6 TUE), come già ricordato da questa Corte (cfr. Cass. 6/4/2011 n. 7889/2011 e Cass. 7/6/2012 n.9201), sotto altri profili concernenti la tutela del lavoratore portatore di handicap (vedi in motivazione Cass. 4/2/2016 n.2210)”; v. anche la recentissima Cass. n. 32159 del 12/12/2018 e, per la giurisprudenza di merito, Corte D’Appello di Roma, sent. n. 469 del 1.2.2018).
L’eccezione relativa ad un presunto “aliunde perceptum e percipiendum” appare non solo del tutto generica ma anche pretestuosa rispetto ad un lavoratore disabile mentre il risarcimento non può certo essere decurtato in ragione del presunto rifiuto della ricorrente di accettare una proposta di ricollocazione (l’ultima su Roma) come quella del 23.5.2017, che risale quindi ad oltre un anno prima del licenziamento, che si riferiva peraltro ad altra società del gruppo e che non è stata affatto rinnovata alla sig.ra G prima di procedere al licenziamento nel settembre del 2018.
Occorre poi tenere conto della giurisprudenza consolidata e del tutto pacifica della Suprema Corte per la quale il risarcimento non può essere decurtato degli importi ricevuti a titolo di “indennità dovute in relazione allo stato di disoccupazione” e, più in generale, a titolo previdenziale o assistenziale (Cass., sentenze n. 10531 del 2004, S.U. n. 12195/2002, n. 6265 del 2000; più di recente: Cass. n. 1725/2014) e di indennità di mobilità (tra le altre: Cass. n. 3597/2011) che. in caso di reintegra, vanno semplicemente restituite all’ente che le ha erogate.
Per le esposte ragioni il ricorso merita accoglimento.
Considerando la notevole complessità e la peculiarità della causa, le spese devono essere integralmente compensate tra le parti, anche ex Corte cost. n. 77/2018.
P.Q.M.
dichiara la nullità del licenziamento intimato alla ricorrente;
per l’effetto, condanna la società resistente a reintegrare G P nel posto di lavoro e a corrispondere alla medesima una indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata (euro 2.694,94), dal dì del licenziamento sino alla effettiva reintegra, nella misura minima prevista dalla legge di 5 mensilità, con il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali;
oltre rivalutazione ed interessi sull’importo via via rivalutato come per legge fino al pagamento;
compensa integralmente tra le parti le spese processuali.
Si comunichi.
Roma 31-01-2019 Il GIUDICE
Umberto Buonassisi
