Violazione del diritto di precedenza per ragioni discriminatorie, Tribunale di Napoli, 2015

TRIBUNALE DI NAPOLI

SEZIONE LAVORO

Il Giudice Unico del Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, dr. Sergio Palmieri, sciogliendo la riserva formulata all’udienza del 13/07/15, letto il ricorso ex art. 28 d.lgs. 150/2011 proposto

Nella causa iscritta al n. R.G. 4948/2015

TRA

G.R., difeso dall’avv. SCALZI CONNY;

RICORRENTE

E

FONDAZIONE T.DI S. C. DI N. difesa dall’avv. SANTONI FRANCESCO;

CONVENUTO

osserva

Con ricorso ex art. 28 d.lgs. 01/09/11 n. 150 depositato in data 05/03/15, il ricorrente in epigrafe, premesso di aver prestato attività lavorativa presso la Fondazione sin dal 1996, in qualità di artista del coro aggiunto, con contratti a termine in relazione a singole produzioni, e di aver maturato ai sensi dell’art. 1 comma 5 ccnl Enti Lirici e Sinfonici (recte: art. 1 comma 5 Dipendenti delle Fondazioni Lirico Sinfoniche del 25/03/14), il diritto di precedenza nelle assunzioni a termine, lamenta la mancata assunzione per la produzione “Turandot” dal 24/02/15 al 01/04/15 in violazione del diritto di precedenza, ed a suo dire per ragioni discriminatorie. Segnatamente, il ricorrente ascrive la mancata assunzione ad una condotta ritorsiva assunta dalla fondazione per non avere, il primo, accettato di sottoscrivere un verbale di conciliazione con il quale la controparte intendeva definire tutte le questioni pregresse. Lamenta al riguardo che la Fondazione assumeva in sua vece altro artista, il tenore I L, che aveva sottoscritto il verbale di conciliazione e rispetto al quale il ricorrente vantava il diritto di precedenza nell’assunzione ex art. 1.

Tanto premesso, chiede dichiararsi costituito un rapporto di lavoro nel periodo 24/02/15-01/04/15 con diritto alla relativa retribuzione, e condannare la convenuta al risarcimento del danno patrimoniale e morale da liquidarsi equitativamente e ad adottare un piano per la rimozione degli effetti della discriminazione.

La Fondazione si costituisce rilevando che il ricorrente era stato assunto a tempo determinato per il periodo 14/03/15-01/04/15, in ritardo rispetto all’inizio della produzione esclusivamente a causa del cambio dei vertici gestionali della Fondazione. Eccepisce l’inammissibilità della domanda per insussistenza dei presupposti per l’applicabilità del rito speciale ex art. 28 d.lgs. 150/2011, stante la tipicità dei motivi discriminatori illeciti nell’ambito degli atti di diritto privato. Sostiene comunque l’inammissibilità della domanda essendo il ricorrente stato assunto, e l’insussistenza del motivo ritorsivo, inquadrandosi la delibera adottata dal Commissario Straordinario della Fondazione n. 28/2014 come un’attività meramente strumentale finalizzata alla risoluzione di controversie in atto o instaurande, nell’ottica della risoluzione della situazione di crisi perdurante nella quale la Fondazione versava da tempo. Sostiene in ogni caso che l’art. 1 del ccnl configura un diritto di precedenza ma non un diritto all’assunzione, assunzione che richiede una valutazione discrezionale del teatro nella scelta dell’artista.

Preliminarmente va dichiarata cessata la materia del contendere limitatamente alla parte della domanda avente ad oggetto la costituzione del rapporto, che pacificamente risulta essere stato costituito, sebbene con ritardo rispetto alla data di inizio della produzione artistica, ed il risarcimento del danno patrimoniale quanto meno per il periodo 14/03/15-01/04/15, per il quale l’artista è stato (assunto e) regolarmente retribuito. Dunque, sotto tale profilo residua unicamente la questione dell’accertamento del diritto all’assunzione fin dal 24/02/15 e fino alla data di effettiva assunzione (14/03/15), nonché al risarcimento del danno patrimoniale, commisurato alle retribuzioni non corrisposte per tale ultimo periodo.

Inoltre, residuano le questioni connesse all’ipotizzata applicabilità delle speciali tutele sostanziali in materia di discriminazione, poste dalle leggi richiamate dall’art. 28 d.lgs. 150/2011.

È opportuno, preliminarmente, richiamare la disciplina la cui applicabilità è invocata in questa sede dalla parte attrice, e contestata, per contro, dalla convenuta.

L’Art. 28 (Delle controversie in materia di discriminazione) è una norma processuale che disciplina il rito applicabile per le controversie aventi ad oggetto la materia della discriminazione, nelle forme richiamate dalle norme sostanziali cui l’art. 28 fa espresso richiamo.

Recita la disposizione citata:

«1. Le controversie in materia di discriminazione di cui all’articolo 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, quelle di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215, quelle di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, quelle di cui all’articolo 3 della legge 1° marzo 2006, n. 67, e quelle di cui all’articolo 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo.

2 è competente il tribunale del luogo in cui il ricorrente ha il domicilio.

3 Nel giudizio di primo grado le parti possono stare in giudizio personalmente.

4 Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione. I dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all’assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti dell’azienda interessata.

5 Con l’ordinanza che definisce il giudizio il giudice può condannare il convenuto al risarcimento del danno anche non patrimoniale e ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio pregiudizievole, adottando, anche nei confronti della pubblica amministrazione, ogni altro provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti. Al fine di impedire la ripetizione della discriminazione, il giudice può ordinare di adottare, entro il termine fissato nel provvedimento, un piano di rimozione delle discriminazioni accertate. Nei casi di comportamento discriminatorio di carattere collettivo, il piano è adottato sentito l’ente collettivo ricorrente.

6 Ai fini della liquidazione del danno, il giudice tiene conto del fatto che l’atto o il comportamento discriminatorio costituiscono ritorsione ad una precedente azione giudiziale ovvero ingiusta reazione ad una precedente attività del soggetto leso volta ad ottenere il rispetto del principio della parità di trattamento.

6 Quando accoglie la domanda proposta, il giudice può ordinare la pubblicazione del provvedimento, per una sola volta e a spese del convenuto, su un quotidiano di tiratura nazionale. Dell’ordinanza è data comunicazione nei casi previsti dall’articolo 44, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, dall’articolo 4, comma 1, del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215, dall’articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, e dall’articolo 55-quinquies, comma 8, del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198».

La questione che si pone è dunque se la fattispecie sottoposta al sindacato del giudice rientri nell’ambito di applicabilità della norma processuale sopra richiamata e, conseguentemente, se astrattamente considerata la condotta denunciata rientri nell’ambito di tutela della normativa sostanziale ivi richiamata.

Deve pertanto in primo luogo procedersi all’analisi dei diversi testi legislativi richiamati al comma 1 dell’art. 28.

Si riporta il testo dell’articolo 44 del citato decreto legislativo n. 286 del 1998:

Art. 44 (Azione civile contro la discriminazione). (Legge 6 marzo 1988, n. 40, art. 42)

«1. Quando il comportamento di un privato o della pubblica amministrazione produce una discriminazione per motivi razziali, etnici, linguistici, nazionali, di provenienza geografica o religiosi, è possibile ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria per domandare la cessazione del comportamento pregiudizievole e la rimozione degli effetti della discriminazione.

2 Alle controversie previste dal presente articolo si applica l’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150.

…

11 Ogni accertamento di atti o comportamenti discriminatori ai sensi dell’articolo 43 posti in essere da imprese alle quali siano stati accordati benefici ai sensi delle leggi vigenti dello Stato o delle regioni, ovvero che abbiano stipulato contratti di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, di servizi o di forniture, è immediatamente comunicato dal Pretore, secondo le modalità previste dal regolamento di attuazione, alle amministrazioni pubbliche o enti pubblici che abbiano disposto la concessione del beneficio, incluse le agevolazioni finanziarie o creditizie, o dell’appalto. Tali amministrazioni, o enti revocano il beneficio e, nei casi più gravi, dispongono l’esclusione del responsabile per due anni da qualsiasi ulteriore concessione di agevolazioni finanziarie o creditizie, ovvero da qualsiasi appalto».

L’art. 43 d.lgs. 286/1998, a sua volta, recita: «Ai fini del presente capo, costituisce discriminazione ogni comportamento che, direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e che abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica».

La seconda disposizione richiamata è l’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 (Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica), che così testualmente dispone:

Art. 4 (Tutela giurisdizionale dei diritti).

«1. I giudizi civili avverso gli atti e i comportamenti di cui all’articolo 2 sono regolati dall’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n.150. In caso di accertamento di atti o comportamenti discriminatori, come definiti dall’articolo 2 del presente decreto, si applica, altresì, l’articolo 44, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.

2 Chi intende agire in giudizio per il riconoscimento della sussistenza di una delle discriminazioni di cui all’articolo 2 e non ritiene di avvalersi delle procedure di conciliazione previste dai contratti collettivi, può promuovere il tentativo di conciliazione ai sensi dell’articolo 410 del codice di procedura civile o, nell’ipotesi di rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, anche tramite le associazioni di cui all’articolo 5, comma 1.

…

7 Resta salva la giurisdizione del giudice amministrativo per il personale di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.».

L’art. 2 d.lgs. 215/2003 reca la «Nozione di discriminazione»:

«1. Ai fini del presente decreto, per principio di parità di trattamento si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della razza o dell’origine etnica. Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta…»

L’art. 28 richiama quindi l’articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216 (Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro), che recita:

Art. 4 (Tutela giurisdizionale dei diritti).

«1. All’articolo 15, comma 2, della legge 20 maggio 1970, n. 300, dopo la parola «sesso» sono aggiunte le seguenti: «, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali».

2I giudizi civili avverso gli atti e i comportamenti di cui all’articolo 2 sono regolati dall’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150. In caso di accertamento di atti o comportamenti discriminatori, come definiti dall’articolo 2 del presente decreto, si applica, altresì, l’articolo 44, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.

3Chi intende agire in giudizio per il riconoscimento della sussistenza di una delle discriminazioni di cui all’articolo 2 e non ritiene di avvalersi delle procedure di conciliazione previste dai contratti collettivi, può promuovere il tentativo di conciliazione ai sensi dell’articolo 410 del codice di procedura civile o, nell’ipotesi di rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, anche tramite le rappresentanze locali di cui all’articolo 5.

Per effetto di tale modifica l’art. 15. l. 20/05/1970 n. 300 (Atti discriminatori) recita:

«È nullo qualsiasi patto od atto diretto a:

a) subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;

b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali».

La quarta disposizione normativa richiamata dall’art. 28 è l’articolo 3 della legge 1° marzo 2006, n.67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni), che recita:

Art. 3 (Tutela giurisdizionale).

«1. I giudizi civili avverso gli atti e i comportamenti di cui all’articolo 2 sono regolati dall’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150».

L’art. 2 l. 67/2006 (Nozione di discriminazione) stabilisce:

«1. Il principio di parità di trattamento comporta che non può essere praticata alcuna discriminazione in pregiudizio delle persone con disabilità».

Infine, l’art. 28 richiama l’articolo 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n.198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell’articolo 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246), che testualmente dispone quanto segue:

«Art. 55-quinquies (Procedimento per la tutela contro le discriminazioni per ragioni di sesso nell’accesso a beni e servizi e loro fornitura).

«1. In caso di violazione dei divieti di cui all’articolo 55-ter, è possibile ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria per domandare la cessazione del comportamento pregiudizievole e la rimozione degli effetti della discriminazione.

2 Alle controversie previste dal presente articolo si applica l’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150».

L’art. 55-ter d.lgs. 198/2006 (Divieto di discriminazione), stabilisce:

«1. è vietata ogni discriminazione diretta e indiretta fondata sul sesso nell’accesso a beni e servizi e loro fornitura».

Tale essendo il quadro normativo di riferimento, è in primo luogo evidente come la condotta denunciata nel caso di specie, non sia direttamente riconducibile ad alcuna delle condotte discriminatorie definite dal legislatore. Nella specie, infatti, la “discriminazione” consisterebbe nella reazione della fondazione ad una condotta legittima del soggetto che aspirava all’assunzione, e segnatamente al rifiuto di quest’ultimo di sottoscrivere un verbale di conciliazione relativamente a fatti ed a vicende contrattuali pregresse, estranee all’oggetto del contratto che avrebbe costituito la promessa “contropartita” della sottoscrizione. E la reazione sarebbe consistita nella mancata assunzione, ascrivibile unicamente, dunque, a tale rifiuto.

E deve subito osservarsi (ma il concetto sarà meglio sviluppato più avanti) come ciò che viene definito “ritorsione” consista sempre, per assumere rilevanza, una condotta che differenzia la posizione del destinatario della reazione rispetto a quella di altri soggetti in posizione analoga nei cui confronti non si sono determinate le condizioni per mettere in atto il comportamento ritorsivo. Dunque la condotta “ritorsiva” può ritenersi sempre fonte di “discriminazione”, nel senso, etimologico, appunto, di una condotta tesa a differenziare (discriminare) posizioni altrimenti meritevoli di uguale trattamento. “Discriminazione”, sotto un profilo squisitamente lessicale (che viene prima della nozione giuridica), significa semplicemente: “distinzione”, “disparità di trattamento”. Dopodiché la discriminazione (e dunque con essa la ritorsione che ne costituisce una peculiare fonte) può essere motivata da ragioni di diversa natura (politica, religiosa, razziale, etc.). Sicché altra e diversa questione è quella di stabilire se la ragione (il motivo) della ritorsione (intesa come species del genus riconducibile alla nozione etimologica di discriminazione) al pari della ragione della discriminazione in senso lato, sia idonea a ricomprendere quella specifica ritorsione nel novero delle discriminazioni giuridicamente rilevanti e cioè sanzionate dall’ordinamento giuridico con una specifica disposizione normativa. Così ad esempio, se la ritorsione sia la conseguenza di un rifiuto opposto da una persona a proposte a sfondo sessuale, si è in presenza di una ritorsione (id est di una discriminazione) per ragioni di sesso. Ed in tal caso, diverse disposizioni normative intervengono espressamente a sanzionare questo tipo di condotta (artt. 55 ter d.lgs. 198/2006, art. 15 l. 300/1970, citt.).

Ed è, per contro, evidente, che la fattispecie sottoposta all’attenzione del giudice adito riguarda una (presunta) ritorsione (causa di discriminazione, nel senso etimologico del termine), per un motivo non espressamente contemplato dalla normativa sopra richiamata.

Tanto premesso, in primo luogo va chiarito – e la distinzione assumerà rilievo determinante ai fini di quanto si dirà appresso – che il complesso delle disposizioni richiamate dall’art. 28 può essere suddiviso, per quanto in questa sede rileva, in due categorie: da un lato, infatti, è possibile raggruppare le disposizioni dedicate alla materia dei licenziamenti, e dall’altro le norme dedicate alla tutela del privato cittadino da atti qualificabili come discriminatori.

Ora, la normativa specificatamente dedicata ai licenziamenti è, oltre a quella contenuta nel già citato art. 15 l. 300/1970, la seguente:

Art. 4. l 15/07/66 n. 604

«Il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali è nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata».

Art. 3. l. 11/05/90 n. 108 Licenziamento discriminatorio

«1. Il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie ai sensi dell’articolo 4 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e dell’articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dall’articolo 13 della legge 9 dicembre 1977, n. 903, è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta e comporta, quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, le conseguenze previste dall’articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dalla presente legge. Tali disposizioni si applicano anche ai dirigenti».

E in tale ambito è consolidato l’orientamento di legittimità che tende ad estendere la tutela dal licenziamento discriminatorio a fattispecie non direttamente contemplate dalla legge. In particolare, è stato chiarito che il licenziamento per ritorsione, diretta o indiretta, è un licenziamento nullo, quando il motivo ritorsivo, come tale illecito, sia stato l’unico determinante dello stesso, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1418 c.c., comma 2, artt. 1345 e 1324 c.c. Esso costituisce l’ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito (diretto) o di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione (indiretto), che attribuisce al licenziamento il connotato della ingiustificata vendetta.

Siffatto tipo di licenziamento è stato ricondotto dalla giurisprudenza di legittimità, data l’analogia di struttura, alla fattispecie di licenziamento discriminatorio, vietato dalla L. n. 604 del 1966, art. 4, della L. n. 300 del 1970, art. 15 e della L. n. 108 del 1990, art. 3 – interpretate in maniera estensiva -, che ad esso riconnettono le conseguenze ripristinatorie e risarcitorie di cui all’art. 18 S.L. (cfr., da ultimo, Cass. Sez. L, Sentenza n. 17087 del 08/08/2011).

È stato ancora precisato che il divieto di licenziamento discriminatorio – sancito dall’art. 4 della legge n. 604 del 1966, dall’art. 15 della legge n. 300 del 1970 e dall’art. 3 della legge n. 108 del 1990 – è suscettibile di interpretazione estensiva sicché l’area dei singoli motivi vietati comprende anche il licenziamento per ritorsione o rappresaglia, che costituisce cioè l’ingiusta e arbitraria reazione, quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essenzialmente quindi di natura vendicativa. In tali casi, tuttavia, è necessario dimostrare che il recesso sia stato motivato esclusivamente dall’intento ritorsivo (Cass. Sez. L, Sentenza n. 6282 del 18/03/2011: nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che, nel constatare che il licenziamento era stato disposto “a causa delle posizioni rigide e polemiche” assunte dal lavoratore nei confronti della società datrice di lavoro e rese pubbliche dalla stampa, aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento disciplinare adottato in violazione delle procedure richieste dalla legge, pur senza ritenere che il licenziamento stesso potesse essere considerato un atto vendicativo o di rappresaglia).

Deve tuttavia essere evitata una confusione concettuale cui tali orientamenti possono condurre, ove non sia adeguatamente compreso il criterio di individuazione dell’ambito di tutela:

In realtà, come si è visto, il licenziamento per ritorsione è per definizione un licenziamento discriminatorio, e per affermare tale concetto non vi sarebbe probabilmente necessità di far ricorso alla categoria dell’interpretazione estensiva. Al più, se proprio di interpretazione estensiva si vuole parlare, tale forma di interpretazione consentirebbe esclusivamente di ricondurre la ritorsione alla categoria della discriminazione in senso etimologico, nel senso che la condotta ritorsiva si risolve in una condotta che cagiona una disparità di trattamento e quindi una discriminazione.

Se ad esempio, per tornare all’esempio già citato, il datore di lavoro muove delle avances sessuali ad un lavoratore o ad una lavoratrice e reagisce al rifiuto di questi adottando il provvedimento espulsivo, sta trattando quel dipendente in  maniera differenziata rispetto ad altri dipendenti nelle medesime condizioni, e ciò unicamente per un motivo di vendetta personale derivante dal rifiuto di questi di accettare una proposta a sfondo sessuale. Dunque, il motivo di vendetta, di ritorsione, costituisce certamente, per definizione, species del genus discriminazione. E, nel caso testè citato, la discriminazione sarebbe determinata da ragioni di sesso, sicché in questo caso si rientrerebbe in una delle ipotesi tipiche di discriminazione contemplate dalla legge, e non vi sarebbe alcun bisogno, per dichiarare nullo il licenziamento che da tale motivo fosse derivato, di operare una interpretazione estensiva.

Il problema, semmai, sorge quando il motivo dell’atto ritorsivo (species) o della discriminazione in generale (genus) non è espressamente contemplato nel novero dei motivi elencati dal legislatore. È qui che la portata dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di atti ritorsivi è suscettibile di assumere tratti di significativo rilievo. Dunque non già la condotta ritorsiva, che è sempre discriminatoria, desta problemi di inquadramento o di applicabilità delle tutele previste dalla legge per gli atti discriminatori, bensì quella condotta, ritorsiva (species) o discriminatoria lato sensu (genus) motivata da ragioni non espressamente contemplate nelle elencazioni contenute nelle diverse disposizioni dedicate alla materia.

La distinzione non è di poco momento, sol che si consideri, che mentre per stabilire se nel concetto di discriminazione rientri quello di comportamento ritorsivo in ogni caso il ricorso ai criteri di interpretazione estensiva sarebbe stato sufficiente, viceversa, per poter estendere una tutela ad ipotesi non normativamente previste, al di fuori di una elencazione analitica di quelle ipotesi, si deve far ricorso non già all’interpretazione estensiva bensì ad un vero e proprio procedimento di integrazione analogica. Sicché una volta chiarito che la condotta ritorsiva è sempre discriminatoria, ma che la condotta discriminatoria o ritorsiva può essere determinata da ragioni espressamente contemplate dalla legge ovvero da motivi atipici, e che per dare rilievo a tali ultimi motivi non è sufficiente il ricorso all’interpretazione estensiva bensì si richiede un’attività di integrazione analogia, viene in considerazione l’art. 14 delle preleggi, norma che vieta l’integrazione analogica nelle leggi eccezionali.

Ora, se è vero che, limitatamente alla materia dei licenziamenti, la giurisprudenza di legittimità tende condivisibilmente ad estendere la tutela anche a fattispecie non espressamente contemplate dalla legge, come nell’ipotesi affrontata da Cass. 17087/2011 cit., relativa ad un caso di licenziamento di una lavoratrice che si assumeva determinato dalla reazione ad una condotta del padre della lavoratrice, che aveva assunto nei confronti del datore di lavoro iniziative giudiziarie, tale ragionamento non può essere trasfuso tout court all’ipotesi di segno radicalmente diverso, di mancata assunzione per ragioni discriminatorie o ritorsive.

Ed infatti, la conservazione del posto di lavoro (già acquisito) costituisce espressione di un principio generale, quello secondo cui il rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato può essere risolto solo per giusta causa o per giustificato motivo, principio cui dunque fanno eccezione le cause legittime di licenziamento contemplate dalla legge: cause che certamente non possono essere estese al di fuori di quelle espressamente previste dal legislatore. Sotto tale profilo, l’estensione (per integrazione analogica e non già per interpretazione estensiva) della tutela dal licenziamento illegittimo anche a forme di condotte datoriali illecite ma non espressamente contemplate dalla legge, facendo “riespandere” la regola generale della conservazione del posto di lavoro, costituisce un’attività di interpretazione del tutto legittima (ed anzi, doverosa).

Viceversa, al di fuori dell’ipotesi della conservazione di un già costituito rapporto di lavoro, la tutela contro le discriminazioni torna ad assumere tratti “tipici”, non potendosi certo accedere ad una tutela indiscriminata del privato cittadino (la normativa in materia di discriminazione non riguarda solo i rapporti patrimoniali, qual è il rapporto di lavoro subordinato, ma è applicabile a qualunque comportamento dei privati cittadini: cfr. art. 44 d.lgs. 286/1998) di fronte a qualunque comportamento di carattere lato sensu ritorsivo.

E, anche sotto un profilo etico e sociale, non è chi non veda come si atteggi diversamente il giudizio di disvalore (certamente presente in entrambe le ipotesi), ad esempio, della condotta del datore di lavoro che licenzia una lavoratrice per reazione alle azioni giudiziali intraprese dal genitore, rispetto all’ipotesi di un imprenditore che decida di non assumere nella propria azienda una persona il cui genitore ha intrapreso azioni legali nei suoi confronti.

Pertanto, mentre le norme dettate in tema di licenziamento discriminatorio (artt. 4 l. 604/1966; art. 15 comma 1 lett. b e comma 2 l. 300/1970) costituendo espressione di un principio generale (quello della conservazione del posto di lavoro cui fanno eccezione le ragioni di giusta causa e giustificato motivo di recesso), sono suscettibili di integrazione analogica, le altre disposizioni normative dettate in tema di atti discriminatori devono ritenersi disciplinare ipotesi tassative, e come tali insuscettibili di integrazione analogica, in quanto destinate a delimitare l’area di liceità di condotte private, e dunque a limitare persino la libertà di opinione del privato cittadino, nell’ottica di uno Stato laico che ripudia il modello di “Stato etico” vicino piuttosto ad ideologie totalitaristiche che non ai principi dell’ordinamento democratico.

Pertanto, ben si può comprendere come sia possibile, solo all’interno della materia della tutela del lavoratore dal licenziamento illegittimo, creare una nuova fattispecie di licenziamento nullo, aggiungendo una ipotesi di discriminazione non prevista nella normativa esistente, e come, per contro, altrettanto non avvenga al di fuori della materia dei licenziamenti. In altre parole, la norma che si viene a creare per mezzo del procedimento di integrazione analogica è una norma che aggiunge un’ipotesi di licenziamento discriminatorio per ragioni diverse da quelle analiticamente previste nella normativa esistente, e segnatamente l’ipotesi di qualunque ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito (diretto) o di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione (indiretto), che attribuisce al licenziamento il connotato della ingiustificata vendetta.

Si badi che nella specie, il ricorrente poteva direttamente invocare il diritto all’assunzione per la clausola del ccnl che prevedeva l’obbligo di assumere lavoratori e termine che avevano prestato l’attività nelle tre stagioni precedenti. Ma qui si discorre di forme di tutela ulteriori, quale l’ordine di cessare la condotta che si assume discriminatoria o l’adozione di specifici programmi volti ad evitare future discriminazioni o la pubblicazione del provvedimento. Ed è solo a queste forme di tutela che il ricorrente non può accedere.

Esclusa pertanto, già in astratto, per la fattispecie oggetto del presente giudizio, la natura di discriminazione vietata dall’ordinamento giuridico e sanzionata da una specifica norma tra quelle sopra richiamate, ed esclusa pertanto l’applicazione delle specifiche tutele ivi contemplate, va tuttavia chiarito che non è precluso in questa sede, un accertamento volto all’applicazione di altre forme di tutela tipizzate dall’ordinamento, in relazione alla mancata assunzione (per il periodo sul quale non è intervenuta la cessazione della materia del contendere) di un lavoratore avente diritto di precedenza rispetto al lavoratore assunto in sua vece. A tal riguardo, infatti, non può non rilevarsi come, a prescindere dal carattere discriminatorio lamentato, la domanda ha comunque ad oggetto altresì l’accertamento (che può essere scorporato dall’insieme delle domande spiegate) del diritto all’assunzione in sé ed il risarcimento del danno (da responsabilità precontrattuale) patrimoniale derivante dalla mancata assunzione (limitatamente al periodo fino al 14/03/15). E, in base al principio iura novit curia, ritiene il giudice che non sia precluso in questa sede accordare, per i fatti allegati (la mancata assunzione e l’aver prestato attività lavorativa in forza di contratti a termine nelle tre stagioni precedenti), e per le ragioni giuridiche parimenti debitamente allegate (la clausola contrattuale di cui all’art. 1 comma 5 ccnl Fondazioni Lirico Sinfoniche), la tutela anch’essa espressamente richiesta. Né osta a tale sindacato la forma del rito prescelto, costituendo l’art. 28 una norma meramente processuale che non può interferire né limitare l’ambito sostanziale della tutela che con il medesimo rito, pur se impropriamente, viene richiesta.

Ed infatti, premesso che la scelta del rito speciale deve ritenersi corretta, in base al principio della prospettazione, in relazione alla (prospettata) condotta discriminatoria, e fermo restando che è poi una questione di merito quella che ha condotto alla decisione negativa sopra adottata, anche le questioni non rientranti nel rito prescelto possono essere trattate nel medesimo processo, in base ai principi espressi dall’art. 40 comma 4 c.p.c. che anche in questo caso devono ritenersi applicabili in virtù di una lettura della disposizione da ultimo citata, imposta da basilari principi di economia processuale.

Quanto alla individuazione dell’ambito del diritto fondato sull’art. 1 comma 5 del ccnl Fondazioni Lirico Sinfoniche del 25/03/14, va precisato che, secondo quanto correttamente osserva la convenuta, la disposizione contrattuale configura esclusivamente un diritto di precedenza e non di assunzione.

In particolare, l’art. 1 al comma 5 recita:

«Per le assunzioni a termine di personale artistico – tranne che si tratti di sostituzioni improvvise o che ricorrano esigenze eccezionali od impreviste – le Fondazioni procedono ad una selezione annuale prima dell’inizio della stagione formulando apposita graduatoria degli idonei, ferma restando, una volta esaurita tale graduatoria, la possibilità di ricorrere a chiamate dirette. Il personale artistico che per un triennio consecutivo abbia partecipato alle selezioni annuali e, risultato idoneo, sia stato assunto a termine (la cui durata minima viene rinviata in sede aziendale) in ciascuna delle stagioni comprese nel triennio, a partire dalla stagione successiva al triennio ha diritto di precedenza nelle assunzioni a termine per esigenze stagionali – senza quindi dover partecipare alle selezioni annuali indette dalla Fondazione – purché non sia incorso in contestazioni artistico-professionali, accertate nella loro corrispondenza, o sanzioni disciplinari».

Tuttavia, va altresì rilevato che la parte attrice ha debitamente allegato i fatti storici che provano il perfezionamento dei presupposti per l’accesso diretto all’assunzione. In particolare, ha sostenuto di essere stato inserito automaticamente nelle graduatorie senza partecipazione alla selezione, in forza della clausola di cui all’art. 1 comma 5 citato, ed ha sostenuto che nel ruolo gli veniva preferito altro tenore, tale Ivan Lualdi, rispetto al quale egli aveva maturato il diritto di precedenza.

A fronte di tali allegazioni, il carattere generico della contestazione mossa dalla parte convenuta comporta di dover ritenere raggiunta la prova del fatto costitutivo vantato.

In proposito, è infatti appena il caso di sottolineare che all’inadempimento dell’onere di specifica contestazione dei fatti allegati, la legge (prima l’art. 420 c.p.c. ed ora con più chiarezza, l’art. 115 comma 1 c.p.c.) ricollega la prova del fatto.

Sussiste pertanto il diritto al risarcimento del danno patrimoniale limitatamente al periodo 24/02/15-13/03/15, nella misura pari alla retribuzione maturata in considerazione del livello di inquadramento e del periodo della produzione teatrale per il quale la parte ricorrente risulta non essere stata assunta.

Tenuto conto solo delle voci tabellari di cui alla busta paga in atti (min.; cont.; EDR; EAR) e del livello di inquadramento (5°) e pertanto di una retribuzione mensile pari (per 26 giorni lavorativi) ad € 1556,43, la convenuta va condannata al pagamento, in favore della parte ricorrente, dell’importo di (59,86 × 15 =) € 897,90, oltre rivalutazione secondo indice Istat e interessi legali sulle somme annualmente rivalutate dalla scadenza al saldo.

Il ricorso va per il resto respinto.

Tenuto conto della assoluta novità e della obiettiva complessità delle questioni trattate, le spese di lite si compensano integralmente ai sensi dell’art. 92 comma 2 c.p.c. come modificato dall’art. 13 comma 1 d.l. 12/09/14 n. 132 conv. in l. 10/11/14 n. 162.

P.Q.M.

Il Giudice del Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, così provvede:

a) dichiara cessata la materia del contendere limitatamente alle domande aventi ad oggetto la costituzione del rapporto, ed il risarcimento del danno patrimoniale per il periodo 14/03/15-01/04/15;

b) condanna la convenuta al pagamento, in favore della parte ricorrente, ai sensi di cui in motivazione, della somma di € 897,90, oltre rivalutazione secondo indice Istat e interessi legali sulle somme annualmente rivalutate dalla scadenza al saldo;

c) rigetta per il resto il ricorso;

d) compensa le spese di lite tra le parti.