Discriminazione indiretta di genere, assenza dal lavoro per gravidanza a rischio, esclusione del periodo da quello di effettiva prestazione del lavoro, Tribunale di Siracusa, Sentenza del 10 maggio 2017

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

Con ricorso ex art. 38 del d.lgs 198/2006, S. A – premesso di essere dal 2011 dipendente a tempo indeterminato di P I spa – conveniva in giudizio  P. I spa esponendo che, in occasione della trasformazione dall’ 01.08.2015 del rapporto di lavoro da part time a full time in virtù dell’accordo Collettivo Nazionale sottoscritto in roma in data 12.06.2015 tra P I spa e le OO.SS ( accordo riguardante l’applicazione operativa del “Piano Strategico P 2020” nell’ambito della funzione aziendale del c.d Mercato Privati), veniva trasferita dall’ufficio postale di Pachino (città dove era residente unitamente al nucleo familiare ) a quello di Augusta (distante 80 km), sulla scorta di una graduatoria redatta in base all’unico parametro della effettiva prestazione lavorativa sul posto di lavoro, che non aveva conteggiato, nel totale delle ore lavorate dalla S, quelle durante le quali si trovava in interdizione da lavoro per gravidanza a rischio e in astensione obbligatoria ( per un totale di circa 800 ore), con la conseguenza che, a causa di tale decurtazione, veniva collocata in graduatoria in posizione deteriore (quindicesima posizione) rispetto ai colleghi con minore anzianità di servizio ed assegnata alla sede di Augusta; che, ove la società datrice P I spa avesse legittimamente computato nel monte ore quelle in cui era assente per maternità (gravidanza a rischio e astensione obbliatoira), sarebbe stata collocata in una posizione in graduatoria (quarta ) che le avrebbe consentito di mantenere la precedente sede di Pachino.

La ricorrente evidenziava che tale condotta delle P I spa era per un verso illegittima per violazione delle norma a tutela della maternità, perché i periodo per congedo di maternità nel nostro ordinamento sono equiparati al servizio prestato con ogni effetto sul piano contrattuale ( art. 43, comma 4, CCNL di settore) e le garanzie per maternità hanno copertura costituzionale (artt. 29 e 30 Cost.), per altro verso discriminatoria ai sensi dell’art 25 del d.lgs n. 198/2006, in quanto appunto nella formazione della graduatoria –  redatta unilateralmente dalla società datrice sulla scorta della maggior presenza in servizio, in occasione della trasformazione del regime orario da part time a full time – alla S. venivano decurtate circa 800 ore, cioè tutte le assenze avvenute per maternità (essendosi assentata per gravidanza a rischio per astensione obbligatoria).

Tutto ciò premesso, la ricorrente chiedeva accertarsi la natura discriminatoria e illegittima della condotta do P I spa e, per l’effetto, ordinare alla società datrice la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti, riconoscendo il monte ore di assenze per maternità nonché condannarla al risarcimento di tutti i danni subiti (patrimoniali e non), oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

Si costituiva in giudizio P I spa (in personale del legale rappresentante pro tempore9, la quale, in via preliminare, eccepiva l’incompetenza per territorio del Giudice adito in favore del Tribunale di Roma, ove era stato siglato l’accordo del 12.06.2015 contenete la clausola asseritamente discriminatoria, avente applicazione in tutta Italia, ovvero, in subordine, in favore del tribunale di Palermo, in cui era avvenuta la trasformazione del regime orario e veniva notificato il trasferimento il 27.07.2015; sempre in via preliminare eccepiva la decadenza dell’impugnazione del trasferimento, essendo stata proposta oltre il termine dei 60 giorni previsto al’art. 32 comma 3, legge n. 183/2010; nel merito resisteva alla domanda e ne chiedeva il rigetto, deducendo in particolare che l’unico parametro rilevante ( ai fini della priorità alla trasformazione dei rapporti di lavoro da part time a full time ) della effettiva prestazione lavorativa – con esclusione, pertanto, delle assenze dal lavoro a qualsiasi titolo – era stato condiviso a livello nazionale dalle OO.SS e non era assolutamente discriminatorio, trattandosi di criterio meritocratico oggettivo, infungibile e proporzionato rispetto alle legittime finalità degli obiettivi del Piano industriale ed essendo il parametro del reale ed effettivo svolgimento dell’attività lavorativa il solo idoneo ad accrescere l’esperienza e le competenze del lavoratore, in quanto in grado di garantire a P I spa una maggiore efficienza organizzativa.

Con provvedimento del 03.06.2016 il Tribunale di Siracusa rigettava il ricorso, ritennedo fondata la preliminare eccezione di decadenza sollevata da P I spa con riferimento all’art 32 legge n. 183 /2010.

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Nella presente fase di opposizione va in primo luogo evidenziato che infondata è l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata da P I spa in quanto, ai sensi dell’art. 38 comma 1, d.lgs n. 198/2006, tale competenza spetta al giudice del lavoro del luogo ove è avvenuto il comportamento denunciato; sul punto, si rimanda alle condivisibili argomentazioni svolte dal giudice di prime cure nel provvedimento impugnato, da intendersi qui richiamate.

Sempre in via preliminare, occorre rilevare che il decreto di rigetto emesso dal giudice di prime cure si fonda esclusivamente sulla mancata tempestivamente impugnazione del trasferimento della ricorrente dalla sede di Pachino alla sede di augusta nel termine perentorio di seesaanta giorni ai sensi del combinato disposto dall’art. 32 della legge n. 183/2010 e dell’art. 6 della legge n. 604/1966.

Tale provvedimento non è condivisibile, in quanto il Giudice di prime cure ha errato nel non considerare che il presente procedimento instaurato e art. 38 d.lgs n. 198/2006 non è un giudizio finalizzato ad accettare la legittimità o meno del trasferimento, bensì uno specifico procedimento previsto dal legislatore per consentire al soggetto discriminato (in questo caso la lavoratrice madre) cessazione immediata di tali condotte discriminatorie poste in essere dal datore di lavoro, nonché la cessazione immediata di tali condotte e la rimozione degli effetti.

In particolare, con lo speciale procedimento ex art 38 d.lgs n. 198/2006 la lavoratrice non ha impugnato il trasferimento, ma ha chiesto espressamente di accertar se nella graduatoria redatta da P I spa sia stata effettuata una discriminazione a carico della lavoratrice medesima: pertanto, l’oggetto del giudizio non era il trasferimento (che rappresenta un mero effetto dell’accertata condotta discriminatoria), bensì il presupposto del trasferimento stesso, e cioè il conteggio delle ore effettivamente lavorate (con la necessità di computarvi anche quelle in cui la ricorrente era stata assente per gravidanza a rischio e per astensione obbligatoria), con la conseguenza che la richiesta di accertamento della discriminazione non è soggetta ad alcun termine di decadenza.

Invero, per come risulta chiaramente del petitum e della causa petendi del ricorso introduttivo del presente speciale procedimento, la ricorrente non ha impugnato il trasferimento dalla sede di Pachino a quella di augusta né ha chiesto di essere assegnata ad una sede diversa da quella di Augusta, ma ha chiesto l’accertamento di un comportamento discriminatorio posto in essere da P I spa avente una sua autonoma valenza negativa dal punto di vista legislativo, avverso il quale il legislatore ha appunto predisposto uno specifico procedimento giurisdizionale caratterizzato dalla urgenza e dalla sommarietà, finalizzato a far ottenere al lavoratore discriminato una tutela rapida ed effettiva.

Ne consegue che il Giudice di prime cure, accogliendo l’eccezione di decadenza relativa alla mancata tempestiva impugnazione del trasferimento senza entrare nel merito della vicenda ( omettendo così di effettuare il giudizio sulla sussistenza o meno della discriminazione) ha, di fatto, erroneamente snaturato la ratio del procedimento discriminatorio ex art. 38 d.lgs n. 198/2006, facendolo rientrare – in aperto contrasto con le finalità pensate dal legislatore – in un giudizio finalizzato alla tutela ordinaria del lavoratore che lamenta presunte illegittimità nella gestione abituale del rapporto di lavoro.

In conclusione, stante la peculiare natura e la ratio ispiratrice dello speciale procedimento discriminatorio ex art. 38 d.lgs n. 198/2006, questo, – contrariamente a quanto ritenuto in modo non condivisibile nel provvedimento impugnato – non è (né potrebbe essere) certamente soggetto ad alcun termine di decadenza.

Ciò posto, la fattispecie, pur nella sua evidente peculiarità e complessità, verte essenzialmente sulla risoluzione di un’unica questione di diritto, e cioè se l’Accordo Collettivo nazionale sottoscritto in Roma in data 12.06.2015 tra P I spa e le OO.SS (accordo riguardante l’applicazione operativa del Piano Strategico P 2020 nell’ambito della funzione aziendale del c.d “ Mercato Privati”) è discriminatorio nella parte in cui, in ordine al profili operativo delle trasformazioni dei rapporti di lavoro da part time in full time, prevede come unico parametro per la formazione della graduatoria quello della effettiva prestazione lavorativa sul posto di lavoro, senza conteggiare nel totale delle ore lavorate anche quelle in cui una lavoratrice fosse stata assente per maternità (nella specie, per gravidanza a rischio e per astensione obbligatoria).

In altri termini, occorre accertare se il criterio della “effettiva prestazione lavorativa” sul posto di lavoro, con esclusione, pertanto, delle assenze dal lavoro a qualsiasi titolo, sia discriminatorio o meno.

Invero, l’art 25 2 comma del d.lgs 198/2006 stabilisce che “Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purche’ l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

Dl tenore letterale di tale disposizione normativa emerge chiaramente che, al fine della configurabilità della fattispecie della discriminazione indiretta, è sufficiente che il criterio ponga gli appartenenti ad un certo sesso in una data condizione svantaggiata rispetto ai lavoratori dell’atro sesso, restando inesorabilmente preclusa al giudice ogni valutazione circa la ragionevolezza o la finalità che il criterio in ipotesi discriminatorio intende perseguire.

Un criterio di per se ragionevole o legittimo, quale potrebbe certamente essere in astratto quello di valorizzare l’esperienza professionale del lavoratore in base al numero delle ore effettivamente lavorate, se in concreto comporta nei fatti una posizione svantaggiosa per le lavoratrici di sesso femminile, diviene per ciò solo illegittimo, infatti, la norma sopra richiamata sostanzialmente sposata la valutazione sulla legittimità del criterio selettivo dal momento a monte” della sua elaborazione al momento applicativo “ a valle” del criterio stesso e, se l’effetto finale è quello di mettere i lavoratori di un certo sesso in una condizione svantaggiose, il criterio selettivo non può essere adottato, in quanto appunto lesivo del principio di non discriminazione.

In altri termini, oggetto dei divieti di discriminazione non sono solo le leggi e gli atti negoziali, illegittimi per il solo fatto che in esse si concreti l’applicazione di criteri di differenziazione vietati, ma anche i meri comportamenti ispirati a tali criteri, nei quali si configura nello stesso tempo un inadempimento contrattuale ad un illecito aquiliano, con conseguente responsabilità risarcitoria del datore di lavoro nei confronti del lavoratore discriminato.

Ancora il secondo comma bi dell’art 25 del d.lgs n. 198/2006 prevede che “costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità. Anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti”

Pertanto, la citata disposizione individua nella gravidanza e nella maternità autonomi fattori di discriminazione e, di conseguenza, vieta ogni trattamento meno favorevole per la lavoratrice in gravidanza rispetto a quelli riservata sia ai colleghi maschi sia alle colleghe non in stato di gravidanza.

Sotto il profilo probatorio l’art. 40 d.lgs n. 198/2006 stabilisce che “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.”

Secondo una giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia vi è discriminazione indiretta quando l’applicazione di un provvedimento nazionale, benché formulato in modo neutro, di fatto sfavorisca un numero più alto di donne che di uomini (v. in tal senso, sentenze 14 dicembre 1995, causa C-444/93, Magner e Scheffel, Racc. pag. 14741, punto 24, e 24 febbraio 1994, causa C-343/92 Rocks e a. Racc. pag. 1-571, punto 33),ancora come condivisibilmente dalla Corte di Giustizia, spetta al giudice nazionale, che è il solo competente a valutare i fatti e a interpretare il diritto nazionale, stabilire se ed entro quali limiti una disposizione di legge, la quale si applichi indipendentemente dal sesso del lavoratore, ma colpisca di fatto le donne più degli uomini, sia giustificata da motivi obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso.

Orbene, nella fattispecie in esame, pacifica ed incontestata la circostanza che l’unico parametro previsto nell’Accordo Nazionale 12.06.2015 per la formazione della graduatoria era quello della  “effettiva prestazione lavorativa” sul posto di lavoro, con esclusione dal conteggio dal monte ore delle assenze a qualunque titolo (dunque comprese quelle in cui una lavoratrice assente per maternità) deve presumersi – alla luce della normativa sopra richiamata e in conformità dei principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria circa la valutazione che deve compiere il giudice nazionale- l’esistenza della discriminazione indiretta a danno della lavoratrice madre, in quanto il parametro censurato, benché formulato in modo apparentemente neutro per entrambi i sessi e pur in astratto legittimo (mirando a valorizzare l’esperienza professionale del lavoratore ed in grado di garantire a P I spa una maggiore efficienza organizzativa). tuttavia concretamente di fatto sfavorisce un numero più alto di donne (che si assentano da lavoro per lo stato di gravidanza) che di uomini ( e di donne non in stato di gravidanza) e produce effetti proporzionalmente più svantaggiosi per le lavoratrici di sesso femminile e madri, le quali, oltre a costituire notoriamente la maggior parte dei lavoratori a tempo parziale, sono ovviamente le uniche che possono assentarsi dal lavoro per lo stato di gravidanza , con il logico corollario che il criterio (periodi di lavoro effettivamente svolti, con esclusione delle assenze a qualunque titolo) adottato da P I spa per la trasformazione dei lavoratori da part time a full time è obiettivamente non rispettoso della figura della lavoratrice donna madre, da ritenersi appunto discriminata rispetto al lavoratore uomo ( e alla lavoratrice donna non in stato di gravidanza).

Stante dunque la presunzione della discriminazione indiretta in danno alla lavoratrice madre, ai sensi dell’art 40 del d.lgs n. 198/2006 incombeva su P I spa l’onere di dimostrare l’insussistenza della discriminazione, onere non assolto nella vicenda in esame, essendosi la società resistente limitata genericamente ad asserire che il parametro censurato rappresenta un criterio meritocratico oggettivo ragionevole al fine di perseguire legittimi obiettivi produttivi pattuiti con le organizzazioni sindacali.

L’unica eccezione alla regola tassativa del divieto di discriminazione è costituita dall’ipotesi in cui la condizione di svantaggio sia giustificata da requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa , ipotesi certamente non ricorrente nella fattispecie in esame, atteso che non può certo considerati come essenziale al fine della valutazione della professionalità dei dipendenti esclusivamente la (sola) quantità di ore di lavoro prestato.

Invero, non può ritenersi che il criterio del maggior numero di ore effettivamente lavorate comporti – di per se solo- una maggiore esperienza professionale e costituisca un criterio obiettivo estraneo alla discriminazione. Infatti, nella sentenza 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Nimz (Racc. pag 1-297, punto 14), la Corte di Giustizia ha condivisibilmente dichiarato che “l’affermazione secondo cui esiste un nesso particolare tra la durata di un’attività lavorativa e l’acquisizione di un certo livello di conoscenza o di esperienza, in quanto costiuisca una semplice generalizzazione riguardante determinate categorie di lavoratori, non consente di trarne criteri obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione. Infatti, anche se anzianità lavorativa ed esperienza professionale vanno di pari passo, ponendo di regola il lavoratore in grado si meglio espletare le proprie mansioni l’obiettività di un siffatto criterio dipende dal complesso delle circostanze del caso concreto e, in particolare dal rapporto tra la natura delle mansioni svolte e l’esperienza che l’espletamento di tali masioni fa acquisire dopo un determinato numero di ore di lavoro effettuate.”

Era quindi onere di P I spa dimostrare che la migliore efficienza organizzativa richiedeva necessariamente una professionalità specifica acquisibile solo in ragione delle ore effettivamente lavorate, onere non specificatamente assolto nella vicenda in esame.

Invero, la causa di giustificazione adottata da P I spa relativa appunto alle sue esigenze di efficienza organizzativa è inidonea a superare la presunzione della sussistenza della discriminazione delle lavoratrici madri, in quanto di fonda esclusivamente su considerazioni di produttività, le quali, di per se, involgendo interessi meramente economici, non sono sufficienti a giustificare alcuna discriminazione, neppure indiretta.

Infatti, a precludere alla ricorrente di ottenere una posizione migliore posizione in graduatoria rispetto a lavoratori uomini e alle lavoratrici non madre, è stato proprio il suo stato di gravidanza e la conseguente esigenza di assentarsi dal lavoro per poterla portare a termine, pertanto, la deteriore posizione in graduatoria rinviene la sua causa immediata e diretta nel fattore di discriminazione dello stato di gravidanza e del conseguente congedo per maternità, atteso che argomentare diversamente significherebbe violare la normativa più volte richiamata e gli insegnamenti della giurisprudenza comunitaria citati, nonché non tenere conto che le garanzie per maternità hanno altresì copertura costituzionale (artt.29 e 30 Cost.).

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato che l’Accordo Collettivo Nazionale sottoscritto in data 12.06.2015 tra P I spa e le OO.SS è discriminatorio nella parte in cui, in ordine al profilo operativo delle trasformazioni dei rapporti di lavoro da part time a full time, prevede come unico parametro quello della effettiva prestazione lavorativa, con conseguente ordine a P I spa di cessazione immediata della condotta discriminatoria e rimozione degli effetti, mediante nuova valutazione della posizione in graduatoria si S A nel senso sopra esposto, riconoscendole e conteggiandole le ore in cui la stessa è stata assente per maternità.

Per quanto riguarda infine il danno subito dalla ricorrente per la discriminazione di genere patita, questo può essere qualificati in via equitativa in complessivi 5.000,00 euro ai valori attuali della moneta (oltre interessi legali dalla data della domanda giudiziale fino all’effettivo soddisfo), in relazione alla condotta discriminatoria protrattasi nel tempo, all’intensità del disagio legato a tale condotta e al pregiudizio subito per essere stata assegnata ad una diversa sede di lavoro (distante circa 80km dal luogo di resisdenza dal nucleo familiare).

In ordine alle spese processuali, giova sottolineare che il giudice di appello, se riforma in tutto o in parte il provvedimento impugnato, può procedere d’ufficio al riesame della statuizione del giudice di primo grado sulle spese, e ciò in base al principio secondo il quale la relativa regolamentazione dipende dall’esito finale del giudizio (v. per tutte Cass. N. 1255192 e Cass. N. 6540/00)

Pertanto, tenuto conto dell’esito complessivo del procedimento P I spa va condannata alla refusione delle spese processuali della doppia fese del giudizio sostenute da S A, che vengono liquidate come in dispositivo, con riferimento al valore della causa, alla natura delle questioni giuridiche trattate e all’attività difensiva svolta.

P.Q.M

Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 38 3 comma d.lgs. n. 198/2006 e dell’art. 429 c.p.c. sull’opposizione proposta da S. A nei confronti di p I spa (in persona del legale rappresentante pro tempore) e C M, con l’intervento ad adiuvandum della Consigliera di Parità della Provincia di Siracusa, avverso il provvedimento emesso da questo Tribunale in funzione del Giudice del lavoro (dott.ssa Guglielmino) in data 03.06.2016, ogni contraria deduzione disattesa, così provvede:

• In accoglimento dell’opposizione, in riforma del provvedimento del 03.06.2016;
• dichiara che l’Accordo Collettivo Nazionale sottoscritto in Roma in data 12.06.2015 tra P I spa e le OO. SS ( accordo riguardante l’applicazione operativa del Piano Strategico P 2020” nell’ambito della funzione aziendale del cd “mercato Privati”) è discriminatorio nella parte in cui, in ordine al profilo operativo delle trasformazioni dei rapporti di lavoro da part time a full time, prevede come unico parametro quello della “effettiva prestazione lavorativa “.
• Ordina a P I spa la cessazione immediata della condotta discriminatoria e la rimozione degli effetti e, per l’effetto, di valutare nuovamente la posizione in graduatoria di S A nel senso opposto in motivazione, riconoscendone e conteggiandole le ore in cui la stessa è stata assente per maternità;
• condanna P I spa (in persona del legale ripresentante pro tempore) al risarcimento dei danni subiti da S A per la discriminazione di genere patita, liquidati in Euro 5.000,00 in via equitativa, oltre a interessi legali dalla data della domanda giudiziale fino all’effettivo soddisfo;
• 3condanna P I spa (in persona del legale rappresentante pro tempore ) alla refusione delle spese processuali della doppia fase di giudizio sostenute da S A, che liquida come segue:
• quanto alla prima fase, in complessivi Euro 900,00per compensi professionali, oltre accessori di legge;
• quanto alla presente fase di opposizione, in complessivi E 1.400,00 per compensi professionali, oltre accessori di legge.

Siracusa, 10.05.2017