Discriminazione di Genere, Corte d’Appello di Catania, sentenza del 31.01.2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA

SEZIONE LAVORO

La Corte d’Appello di Catania– Sezione Lavoro – composta dai Sigg.ri Magistrati:

dott.ssa Elvira Maltese Presidente

dott.ssa Graziella Parisi consigliere relatore

dott.ssa Alessandra Santalucia consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella controversia di lavoro in grado d’appello iscritta al n. 495/2017 R.G. proposta da

P I spa (C.F. 971038805858), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. A. Maresca, giusta procura alle liti in atti.

APPELLANTE

CONTRO

S A, nata il…, rappresentata e difesa dall’avv. L. Zappalà, giusta procura in atti.

APPELLATA

e nei confronti di

C M

CONTROINTERESSATO

CONSIGLIERA DI PARITA’ DELLA PROCVINCIA DI SIRACUSA

INTERVENIENTE

OGGETTO: opposizione ex art. 38, comma 3, dlgs n. 198/2006

All’udienza del 31.1.2019 i procuratori delle parti discutevano come da verbale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 278/2017 il Tribunale di Siracusa, in funzione di giudice del lavoro, accoglieva la domanda proposta da S A (in opposizione al decreto ex art. 38 dlgs n. 198/2006, con il quale il medesimo ufficio aveva accolto l’eccezione di decadenza ex art. 32 l. n. 183/2010) volta ad ottenere l’accertamento della natura discriminatoria ed illegittima della condotta di P I spa, di cui era dipendente, la quale in occasione della trasformazione del rapporto da part time a full time l’aveva trasferita dall’ufficio postale di Pachino a quello di Augusta sulla scorta di una graduatoria redatta in base al parametro dell’effettiva prestazione lavorativa, non conteggiando, pertanto, nel totale delle ore lavorate i periodi durante i quali era stata assente prima per gravidanza a rischio e poi per astensione obbligatoria.

Il tribunale rigettava, in primo luogo, le eccezioni preliminari di incompetenza e di decadenza per mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di trasferimento: la prima in virtù della previsione dell’art. 38 comma 1° che attribuiva la competenza al giudice del luogo ove era avvenuto il comportamento denunciato; la seconda in quanto il giudizio instaurato ex art. 38 dlgs n. 198/2006 non era finalizzato ad accertare la legittimità o meno del trasferimento, ma per consentire al soggetto discriminato di ottenere l’accertamento di condotte discriminatorie P in essere dal datore di lavoro, la loro cessazione immediata e la rimozione degli effetti. Osservava sul punto il primo giudice: “…la lavoratrice non ha impugnato il trasferimento, ma ha chiesto espressamente di accertare se nella graduatoria redatta da P I s.p.a. sia stata effettuata una discriminazione a carico della lavoratrice medesima: pertanto, l’oggetto del giudizio non era il trasferimento (che rappresenta un mero effetto dell’accertata condotta discriminatoria), bensì il presupposto del trasferimento stesso, e cioè il conteggio delle ore effettivamente lavorate…..con la conseguenza che la richiesta di accertamento della discriminazione non è soggetta ad alcun termine di decadenza….Ne consegue che il Giudice di prime cure, accogliendo l’eccezione di decadenza relativa alla mancata tempestiva impugnazione del trasferimento senza entrare nel merito della vicenda (omettendo così di effettuare il giudizio sulla sussistenza o meno della discriminazione) ha, di fatto, erroneamente snaturato la ratio del procedimento discriminatorio ex art. 38 d.lgs n. 198/2006, facendolo rientrare – in aperto contrasto con le finalità pensate dal legislatore – in un giudizio finalizzato alla tutela ordinaria del lavoratore che lamenta presunte illegittimità nella gestione abituale del rapporto di lavoro..”.

Nel merito il giudice di primo grado riteneva che il criterio della effettiva prestazione lavorativa, previsto dall’accordo collettivo nazionale sottoscritto in Roma in data 12.6.2015 tra la società e le organizzazioni sindacali, realizzasse una discriminazione indiretta ai sensi dell’art. 25 comma 2° dlgs n. 198/2006, in quanto pur in astratto legittimo, in pratica comportava una posizione svantaggiosa per le lavoratrici di sesso femminile. Richiamava sul punto la previsione dell’art. 25 comma 2 bis che individuava nella gravidanza e nella maternità autonomi fattori di discriminazione, vietando ogni trattamento meno favorevole per la lavoratrice in gravidanza rispetto a quelli riservati sia ai colleghi maschi sia alle colleghe non in stato di gravidanza: “…il parametro censurato, benché formulato in modo apparentemente neutro per entrambi i sessi e pur in astratto legittimo (mirando a valorizzare l’esperienza professionale del lavoratore ed in grado di garantire a P I s.p.a. una maggiore efficienza organizzativa), tuttavia concretamente di fatto sfavorisce un numero più alto di donne (che si assentano dal lavoro per lo stato di gravidanza) che di uomini (e di donne non in stato di gravidanza) e produce effetti proporzionalmente più svantaggiosi per le lavoratrici di sesso femminile e madri, le quali, oltre a costituire notoriamente la maggior parte dei lavoratori a tempo parziale, sono ovviamente le uniche che possono assentarsi dal lavoro per lo stato di gravidanza, con il logico corollario che il criterio (periodi di lavoro effettivamente svolti con esclusione delle assenze a qualunque titolo) adottato da P I s.p.a. per la trasformazione dei lavoratori da part time a full time è obiettivamente non rispettoso della figura della lavoratrice donna e madre, da ritenersi appunto discriminata rispetto al lavoratore uomo (e alla lavoratrice donna non in stato di gravidanza)”.

Escludeva, inoltre, il tribunale la ricorrenza dell’unica eccezione alla regola tassativa del divieto di discriminazione, ossia l’ipotesi in cui la condizione di svantaggio sia giustificata da requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, negando che la quantità di lavoro in generale potesse essere considerata come essenziale al fine della valutazione della professionalità dei dipendenti e che la società, nello specifico, avesse dimostrato che la migliore efficienza richiedeva necessariamente una professionalità specifica acquisibile in ragione delle ore effettivamente prestate: “Invero, la causa di giustificazione addotta da P I s.p.a., relativa appunto alle sue esigenze di efficienza organizzativa, è inidonea a superare la presunzione della sussistenza della discriminazione delle lavoratrici madri, in quanto si fonda esclusivamente su considerazioni di produttività, le quali, di per sé, involgendo interessi meramente economici, non sono sufficienti a giustificare alcuna discriminazione neppure indiretta”.

Il giudicante, pertanto, dichiarava che l’accordo collettivo nazionale sottoscritto a Roma in data 12.6.2015 era discriminatorio nella parte in cui, in ordine al profilo operativo delle trasformazioni dei rapporti di lavoro da part time a full time prevedeva come unico parametro quello della effettiva prestazione lavorativa, ordinava alla società la cessazione della condotta discriminatoria e la rimozione degli effetti, valutando nuovamente la posizione in graduatoria della ricorrente riconoscendole e conteggiandole le ore in cui la stessa era stata assente per maternità; condannava infine la società a risarcire il danno mediante la corresponsione di euro 5.000,00 (“in relazione alla condotta discriminatoria protrattasi nel tempo, all’intensità del disagio legato a tale condotta e al pregiudizio subito per essere stata assegnata ad una diversa sede di lavoro (distante circa 80 km dal luogo di residenza del nucleo familiare)”), nonché al pagamento delle spese processuali.

Avverso tale pronuncia proponeva appello la soccombente; resisteva l’appellata.

La controversia, acquisito il fascicolo relativo al giudizio di primo grado, è stata decisa, all’udienza del 31.1.2019, come da dispositivo in calce trascritto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’impugnazione vengono formulati sei motivi di appello.

Con il primo si ribadisce l’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito, dovendosi la competenza radicare presso il tribunale di Roma, in virtù dell’ambito nazionale di applicazione della clausola di cui è stata dichiarata la discriminatorietà. In subordine, secondo l’appellante, sarebbe competente il tribunale di Palermo, dove è avvenuta la trasformazione del regime orario ed è stato notificato il trasferimento.

La censura non è fondata.

Invero l’art. 38 dlgs n. 198/2006 al comma 3, prevedendo la possibilità di proporre opposizione avverso il decreto che chiude la prima fase, statuisce che “Si osservano le disposizioni degli articoli 413 e seguenti del codice di procedura civile”. Il richiamo all’art. 413 c.p.c. impone l’individuazione del giudice competente secondo i fori ordinari in materia di cause di lavoro ed è incontestato che la Slavorava e lavora in una dipendenza della società sita nel circondario del tribunale di Siracusa.

Con il secondo motivo si censura la pronuncia nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di decadenza per tardiva impugnazione del trasferimento. Sostiene l’appellante che la Sha impugnato il suo trasferimento da Pachino ad Augusta e che avrebbe dovuto farlo entro il termine previsto dall’art. 32 l. n. 183/2010.

Il Collegio condivide l’impostazione del tribunale che appare conforme alla ratio del procedimento volto a far accertare e poi cessare il comportamento discriminatorio, evidenziandosi che effettivamente nel ricorso introduttivo del giudizio la S ha denunciato il comportamento discriminatorio del datore di lavoro che, in applicazione della clausola dell’accordo collettivo del 12.6.2015, ha formato una graduatoria ai fini del passaggio da part time a full time escludendo, in virtù del criterio della effettiva prestazione di attività lavorativa, il periodo di assenza prima per interdizione per gravidanza a rischio e poi per astensione obbligatoria, rappresentando il trasferimento solo una conseguenza del comportamento discriminatorio, fondante, peraltro, l’interesse della lavoratrice ad attivare il particolare procedimento ex art. 38 dlgs n. 198/2006. Coerentemente con tale impostazione il tribunale non ha emesso alcuna pronuncia circa il trasferimento, imponendo al datore di lavoro di rivalutare la posizione della ricorrente nella graduatoria ,previo conteggio delle ore in cui la stessa è stata assente per maternità.

Con il successivo terzo motivo la società appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima la disposizione dell’accordo che prevedeva come criterio per le trasformazioni orarie l’effettiva prestazione lavorativa, negando qualsiasi forma di discriminazione nei confronti della S, la quale ha ottenuto la trasformazione del regime orario del rapporto di lavoro, dovendosi, pertanto, negare che l’applicazione del criterio denunciato abbia causato una tangibile disparità di trattamento.

L’assunto non è condivisibile, atteso che l’applicazione della clausola, e del criterio nella stessa fissato, ha dato luogo ad una graduatoria in virtù della quale la ricorrente, a differenza di altri colleghi inseriti con diverso punteggio, è stata assegnata ad una sede molto lontana dal luogo di residenza.

Con il successivo quarto motivo l’appellante sostiene che il criterio dell’effettiva prestazione lavorativa, sancito dall’accordo, al posto di quello della mera anzianità di servizio è funzionale alla finalità delle politiche occupazionali volta ad “….agevolare l’impiego di risorse sempre più qualificate”; si tratterebbe di mero criterio meritocratico, essendo il parametro del reale svolgimento dell’attività lavorativa il solo idoneo ad accrescere l’esperienza e le competenze del lavoratore.

Il motivo non critica puntualmente la motivazione del primo giudice, il quale ammette che la discriminazione possa essere legittima tutte le volte in cui la condizione di svantaggio sia giustificata da requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, ma esclude che ciò possa riguardare il caso in esame “atteso che non può certo considerarsi come essenziale al fine della valutazione della professionalità dei dipendenti esclusivamente la (sola) quantità di ore di lavoro prestato”. Richiama il tribunale sul punto una pronuncia della Corte di Giustizia per affermare che era onere della società dimostrare (in relazione al rapporto tra la natura delle mansioni svolte e l’esperienza che l’espletamento di tali mansioni fa acquisire) che la migliore efficienza organizzativa richiedeva necessariamente una professionalità specifica, acquisibile solo in ragione delle ore effettivamente lavorate. Esclude che a tal fine sia sufficiente addurre esigenze di produttività che, in quanto involgenti interessi meramente economici, non possono giustificare alcuna discriminazione, neppure indiretta.

Tale motivazione non è adeguatamente criticata dall’appellante che si limita sostanzialmente a riproporre le stesse argomentazioni già contenute nella memoria difensiva di primo grado.

Con il quinto motivo si lamenta la violazione dell’art. 40 dlgs n. 198/2006 laddove la sentenza ha ritenuto non assolto l’onere probatorio gravante sull’appellante medesima. Si prospetta in particolare che l’art. 40 non stabilisce un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del regime probatorio ordinario: solo dopo che il ricorrente abbia fornito elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, relativi ai comportamenti discriminatori lamentati, purchè idonei a fondare, in termini precisi e concordanti la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, nasce in capo al datore di lavoro l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della discriminazione. Evidenzia la società che la ricorrente non ha fornito alcun dato statistico e che, di contro, l’analisi riferita alla provincia di Siracusa evidenzia una sostanziale pari distribuzione tra uomini e donne, sia tra i dipendenti che in graduatoria precedono la Spataro, sia tra quelli che la seguono.

Anche questo motivo non può essere accolto.

Nel caso in esame non era necessario addurre alcun elemento statistico, atteso che la discriminazione, per quanto indiretta (essendo il criterio contenuto nella clausola apparentemente neutro) era chiara ed evidente: considerare solo l’effettiva prestazione lavorativa nel caso di gravidanza, condizione che riguarda esclusivamente le lavoratrici di sesso femminile e impone un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro, comporta un trattamento meno favorevole rispetto ai colleghi di sesso maschile.

Con l’ultimo motivo, infine, si censura la correttezza della pronuncia di condanna al risarcimento del danno, la cui ricorrenza, secondo l’appellante, non è stata provata.

Orbene, considerando che la discriminazione ha comportato per la ricorrente l’assegnazione di una sede di lavoro lontana 80 km dalla sede di residenza, si può affermare pacificamente che un danno si è verificato, la cui liquidazione è stata motivata dal tribunale con riferimento a parametri che non sono stati oggetto di censura.

L’appello va, in definitiva, rigettato con integrale conferma della sentenza di primo grado.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Essendo stato il ricorso proposto in tempo Priore al 30 gennaio 2013, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti, richiesti dall’art 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, nel testo risultante dalla L. 24.12.12 n. 228, per il versamento, da parte dell’appellante, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

la Corte di Appello definitivamente pronunciando,

rigetta l’appello;

condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 3.308,00, oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA, da distrarre in favore del procuratore dichiaratosi antistatario;

ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell’appellante dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Catania il 31.1.2019, nella camera di consiglio della sezione lavoro.

Il Consigliere estensore Il Presidente

dott.ssa Graziella Parisi dott.ssa Elvira Maltese