Discriminazione di genere, Tribunale di Siena, Decreto ex art. 38 d.lgs. 2006/n. 198 del 23 aprile 2018
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI SIENA (Sezione Lavoro)
Decreto ex art. 38 d.lgs. 2006/n. 198 (“Codice delle Pari Opportunità”) 285/2016 rgl
Svolgimento del processo.
A mezzo ricorso ex art. 36 d.lgs. 2006/n. 198 depositato il 18/4/2016, I B (difesa dall’avv. Daniela Cantisani e domiciliata presso l’avv. Silvia Monfardini) esercitava contro l’A O U S azione per la dichiarazione di discriminazione ex art. 25, chiedendo (conclusioni, ricorso, pp. 23-24, letterali):
“accertato e dichiarato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 25 D.Lgs. 198/2006, che l’A O U S ha posto in essere nei confronti della ricorrente, Sig.ra I B, un comportamento costituente discriminazione diretta/indiretta, per l’effetto e ai sensi dell’art. 38 comma 1 D.Lgs. 198/2006, al fine di rimuovere gli effetti dell’atto discriminatorio posto in essere, riconoscere alla ricorrente:
-IN VIA PRINCIPALE, dichiarare nullo, perché illegittimo e viziato nei presupposti l’atto consistente nella Determina n. 1128/16 e, previo ricalcolo del “servizio effettivamente prestato” comprensivo dei periodi di assenza fruiti in ragione della maternità negli anni 2010/2011 e 2011/2012, ordinare alla A O U S, nella persona del legale rappresentante p.t., il passaggio della sig.ra I B dalla categoria D0 alla categoria D1 con decorrenza giuridica ed economica dal 01 gennaio 2015 e conseguentemente, condannando la convenuta al pagamento degli arretrati maturati oltre rivalutazione ed interessi come per legge e oltre a tutto quanto sarà ritenuto alla medesima dovuto in via di giustizia a titolo di danno patrimoniale e non patrimoniale;
– IN SUBORDINATA IPOTESI, condannare in ogni caso l’A O U S al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito dalla Sig.ra B, nella misura che sarà ritenuta di giustizia, alla luce di quanto sopra premesso”.
L’Azienda convenuta, infatti, il 20/10/2015 pubblicava nell’Albo (con scadenza di presentazione delle domande il 30/10/2015) un bando di selezione interna del personale per la progressione economica orizzontale (doc. 4 ric.).
La lavoratrice ricorrente presentava tempestivamente domanda di partecipazione alla selezione volta al passaggio dalla fascia D0, di appartenenza, alla fascia retributiva D1.
Il 4/1/2016 veniva inviata alla ricorrente copia della Determina n. 1128 del 30/12/2015 insieme all’Allegato 1 (doc. 5 ric), dove veniva indicata la sua posizione nella graduatoria al n. 273, posizione che non le permetteva di accedere alla progressione economica orizzontale.
Ciò avveniva a causa della deteriore attribuzione di punteggio per effetto delle assenze per i congedi di maternità fruiti.
l’A O U S (difesa dall’avv. Nicoletta Silipo) si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza della domanda chiedendo (conclusioni, memoria difensiva, p. 13, letterali): “Voglia l’Ill.mo Sig. Giudice del Lavoro adito, contrariis reiectis, in accoglimento della presente memoria, dichiarare il ricorso ex art. 36 D. Lgs. 198/2006 notificato, in via preliminare inammissibile essendo stato promosso in assenza dei requisiti previsti, nel merito ed in ogni caso, respingerlo perché infondato, sia in fatto che in diritto, oltre ad essere completamente sfornito di prova (…)”.
*
All’udienza 20/1/2017, nella causa n. 285/2016 rgl sono comparsi I B, difesa dall’avv. Daniela Cantisani, per l’A O U S l’avv. Nicoletta Silipo.
Il giudice sente le parti, la ricorrente personalmente, che allo stato si richiamano ai propri atti, argomentazioni, richieste e conclusioni, anche istruttorie, contestando rispettivamente la fondatezza della difesa avversaria.
L’avv. Cantisani dà atto della emanazione delle delibera n. 971 del 29/12/2016 che si acquisisce in copia.
L’avv. Silipo in conseguenza deposita delibera n. 93 del 30/12/2015 in ordine alla mancanza di nocumento economico per il pregresso.
Il giudice invita parte diligente, sul punto, a produrre i prospetti paga dal 1/2016 o altra documentazione inerente all’affermato trattamento compensativo entro la data di rinvio.
L’avv. Cantisani fa presente di essere in attesa di risposta alla domanda di accesso agli atti, già protocollata, riservandosi pertanto all’esito ogni attività difensiva, in particolare produzioni documentali.
Il giudice tenta la conciliazione della causa. Si dà atto del fallimento del tentativo.
Ritenutane l’ammissibilità e rilevanza, ammette i mezzi di prova testimoniale chiesti dalle parti, limitando il numero complessivo delle persone da ascoltare a n. 3 per parte e fissandone l’assunzione per l’udienza del 4/10/2017, ore 16:00 (programmata la discussione al 16/2/2018, ore 10:30).
All’udienza 4/10/2017, nella causa n. 285/2016 rgl sono comparsi per Ilaria Benfatto, difesa dall’avv. Daniela Cantisani, l’avv. Luca Goracci in sostituzione; per l’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese l’avv. Nicoletta Silipo.
Concordemente le parti chiedono soprassedersi all’assunzione della prova testimoniale, impregiudicata ogni facoltà processuale successiva, stante percorso conciliativo in atto.
Il giudice aggiorna la trattazione della causa per mera verifica conciliativa al 6/12/2017 ore 13:30, autorizzando l’intimazione testimoniale per lo svolgimento della prova già odierna in caso di comune verifica della rottura delle trattative.
All’udienza 6/12/2017, nella causa n. 285/2016 rgl sono comparsi I B, difesa dall’avv. Daniela Cantisani; per l’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese l’avv. Nicoletta Silipo.
L’avv. Cantisani produce giurisprudenza (Trib. Firenze 15/2/2011).
L’avv. Silipo ne deduce l’irrilevanza.
Introdotto il testimone presta dichiarazione di impegno e si qualifica in A D S (..) indicato dalla ricorrente:
“infermiere, collega della ricorrente.
Prendo visione del doc. 9 ric. (scheda di valutazione individuale).
Rivedendo la scheda, la ricordo.
Negli ultimi due anni le valutazioni ce le fanno i caposala, il mio era ed è J G, e noi dipendenti le controformiamo.
In precedenza si trattava di una scheda impostata diversamente, tra altro quella attuale è anche on line, e ritengo che quella precedente fosse di autovalutazione, la compilava il dipendente e la siglava il caposala, il coordinatore che me l’aveva consegnata;
adr quella esibitami è la vecchia scheda;
adr che io sappia non vi erano ulteriori controlli, anche se penso che le schede fossero poi consegnate in direzione;
adr il confronto era tra me e il caposala, la scheda veniva firmata insieme, ma non c’erano altre persone, nessuno oltre il caposala interpellava sulla valutazione;
adr il mio superiore gerarchico era ed è il coordinatore, J G, a lui facevo riferimento”.
lcs
Introdotto il testimone presta dichiarazione di impegno e si qualifica in F L (..) indicato dalla ricorrente:
“infermiere, collega della ricorrente.
Prendo visione del doc. 9 ric. (scheda di valutazione individuale).
Si tratta della autovalutazione che facevamo in passato, prima che avvenisse la progressione.
Ci siamo dati da soli una valutazione e l’abbiamo consegnata al caposala, nel mio caso M B, che la controfirmava.
Adesso è il caposala che valuta il professionista e compiuta la valutazione lo informa e basta, facendoci vedere e firmare;
adr se ne può discutere, ma la decisione è della caposala, ma io non ne ho mai discusso e non so nel caso di altri dipendenti;
adr non so poi a chi la caposala consegnasse queste schede, o oggi le consegni;
adr per questi aspetti che ho descritto oltre al dipendente e al caposala non ci sono altre figure aziendali che intervengano”.
lcs
Introdotta la testimone presta dichiarazione di impegno e si qualifica in R P (…) indicata dalla ricorrente:
“infermiere, collega della ricorrente.
Prendo visione del doc. 9 ric. (scheda di valutazione individuale).
Si tratta della autovalutazione che c’era fino al 2015.
Ci davamo da soli dei punteggi e c’era una firma del dipendente e una del coordinatore.
Adesso si tratta di una valutazione vera e propria del coordinatore, ci chiama per prendere visione di questo nuovo modulo, e noi mettiamo la firma;
adr è capitato che qualcuno abbia discusso, ma la valutazione resta quella scritta dal coordinatore;
adr in questa materia c’è stato sempre solo l’intervento del dipendente e del coordinatore, nel mio caso, come in quello della ricorrente, stesso reparto, J G”.
lcs
Introdotta la testimone presta dichiarazione di impegno e si qualifica in N M (…) indicata dall’A a controprova:
“Direttrice U.O. Politiche del Personale.
Prendo visione del doc. 9 ric. (scheda di valutazione individuale) del personale del Comparto, in vigore dal 2010 fino a tutto il 2014, scheda allegata al contratto collettivo integrativo aziendale.
Sempre nel 2010, fu approvata unitamente al Regolamento, la stessa scheda con alcune modifiche contrattate con i sindacati, che prevedeva anche una autovalutazione del dipendente con punteggi, ma c’era poi una attribuzione di punteggio del valutatore, che era quella ad ogni effetto valida;
adr nel 2012 una delibera recepì un accordo sindacale, poi questo sistema adottato dal Regolamento non era stato praticato, per esigenze organizzative e varie problematiche, e sempre in sede di contrattazione fu stabilito chi fossero le figure dei valutatori di I istanza di ogni figura professionale, tra i quali gli infermieri, e per la Benfatto, nel 2010 e 2011, era previsto che il valutatore fosse il Direttore dell’Area Scienze Infermieristiche con il supporto dei coordinatori sanitari, cioè dell’immediato superiore gerarchico, il caposala;
adr nel 2012/2013/2014 è entrato in vigore pienamente il regolamento con valutatori di I e II istanza;
adr la II istanza è solo eventuale in caso di disaccordo, immagino il Direttore Sanitario, se si fossero verificati dei casi;
adr quanto agli anni del congedo per maternità, nel vigore del Regolamento del 2010, negli atti contrattati che disciplinano le progressioni economiche, venne stabilito che se il dipendente non riceveva la scheda per insufficiente presenza, di 60 giorni minimi di servizio effettivo per avere la valutazione individuale sarebbe stato valutato con punteggio di 5, che è sufficiente (da 5 a 6 è sufficiente), il massimo è 10, per non penalizzarlo con punteggio 0 che sarebbe stato correlato alla assenza di valutazione e questo ha avuto efficacia anche per gli anni successivi, per tutto il quinquennio fino al 2014;
adr la maternità a questi fini è stata computata come assenza, anche se deve rilevarsi che è stato comunque introdotto in sede di contrattazione un correttivo che attribuisse un punteggio positivo, di 5, convenzionale, e questo in tutti i casi di assenza, per tutti i dipendenti, ad es. nel caso di malattia e infortunio;
adr abbiamo molte dipendenti e statisticamente questo fenomeno di mancato superamento della soglia di presenza minima si verifica più frequentemente in caso di assenza per maternità, faccio qui una considerazione generale e non basata su una rilevazione analitica specifica;
adr questo trattamento si applica anche in caso di assenza per gravi patologie, ad es. oncologiche”.
lcs
Introdotto il testimone presta dichiarazione di impegno e si qualifica in A G (…) indicato dall’A a controprova:
“Collaboratore Amministrativo Professionale presso U.O.C, Politiche del Personale.
Prendo visione del doc. 9 ric. (scheda di valutazione individuale) allegata al contratto collettivo integrativo aziendale del 18/2/2010.
In attuazione fu concordata tra le parti sociali unitamente al Regolamento altra scheda (doc. 10), muovendo dalla base della precedente, scheda che prevedeva una parte, in una colonna, di autovalutazione del dipendente con un punteggio e poi il punteggio espresso dal valutatore, in separata colonna, che era quello infine preso in esame per le finalità della scheda, ad es. per la retribuzione incentivante, di produttività, oltre ai fini delle progressioni economiche;
adr non saprei dire nella pratica dei singoli reparti, compreso quello della ricorrente, come si comportassero i valutatori, quale fosse in concreto il confronto tra valutatore e dipendente;
adr la scheda sub 9 integrata sub 10 è rimasta in vigore fino alle valutazioni relative a tutto il 2014;
adr il valutatore era individuato dal Regolamento in I istanza nel sovraordinato gerarchico del dipendente valutato, nel caso il coordinatore infermieristico, caposala;
adr il valutatore di II istanza era solo eventuale in caso di disaccordo, nel caso il responsabile dell’U.O. Infermieristica;
adr ai fini del computo del periodo minimo di effettiva presenza, di giorni 60, quella per maternità era considerata assenza al pari di tutti gli altri titoli di assenza, anche in caso di assenza per gravi patologie, ad es. oncologiche”.
lcs
Alle ore 18:00, il giudice conferma la programmazione decisoria al 16/2/2018, ore 12:00, con termine per note al 31/1.
All’udienza 16/2/2018, nella causa n. 285/2016 rgl sono comparsi I B, difesa dall’avv. Daniela Cantisani; per l’A O U S l’avv. Nicoletta Silipo.
Le parti si richiamano ai propri atti, argomentazioni, richieste e conclusioni, contestando rispettivamente la fondatezza della difesa avversaria.
L’avv. Cantisani ritiene sia stato definitivamente chiarito che la somma di € 876,72 percepita dalla ricorrente ha titolo nella “produttività collettiva” per l’anno 2015/2016 come risultante in busta paga e non in una compensazione collegata al mancato passaggio di fascia.
L’avv. Silipo precisa che il dato è stato chiarito con la nota della dott.ssa M, UOC Politiche del Personale, allegato alla produzione del 2/10/2017.
L’avv. Cantisani eccepisce l’estraneità della lavoratrice ad alcuna consultazione e trattativa sindacale, in ogni caso senza alcun mandato e in corso di causa, contesta in ogni caso l’unilaterale imputazione a titolo compensativo che appare offerta nel documento.
L’avv. Silipo, in conseguenza delle deposizioni assunte, intende esporre alcuni dati provenienti dalla UOC Politiche del Personale ed elaborati a seguito della prova orale (il giudice consente per sola economia di udienza la produzione di parte della nota, a firma, dott.ssa M del 16/2/2018).
L’avv. Cantisani eccepisce la inammissibilità per tardività della produzione, relativa a dato statistico preesistente, riferibile al 2015, dato notoriamente rilevante in materia di prova della discriminazione; in ogni caso la rappresentazione dei dati è parziale e non utilizzabile non contenendo riferimenti alla condizione di maternità della donna né analitiche precisazioni del titolo delle assenze.
Il giudice aggiorna la discussione per approfondimento al 23/4/2018 ore 9:30.
All’udienza 23/4/2018, nella causa n. 285/2016 rgl sono comparsi per I B, difesa dall’avv. Daniela Cantisani, l’avv. Caterina Elia in sostituzione; per l’A O U S l’avv. Nicoletta Silipo.
Le parti si richiamano ai propri atti, argomentazioni, richieste e conclusioni, contestando rispettivamente la fondatezza della difesa avversaria.
Discussa oralmente la causa, il giudice emana il seguente decreto ex art. 38 d.lgs. 2006/n. 198:
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la discriminazione di genere, tra uomo e donna, è denunciata dalla lavoratrice nei confronti di una pubblica amministrazione, l’A O U S.
L’Azienda datrice, nel Bando di Selezione Interna per la progressione economica orizzontale (PEO), ai fini del computo dell’anzianità per il passaggio alla fascia successiva, nella valutazione del servizio effettivamente prestato stabiliva di non computare i periodi di assenza che determinano una interruzione giuridica del servizio.
Inoltre, ai fini della valutazione positiva delle prestazioni e dei risultati individuali (riportata nell’apposita scheda di valutazione individuale relativa all’anno 2014), specificava intendersi per tale una media almeno pari a 5 nella predetta scheda.
In ogni caso, per i dipendenti che per uno o più degli anni presi a base di calcolo fossero stati assenti a qualunque titolo e non fosse stato quindi possibile compilare la scheda aziendale di valutazione, il punteggio attribuito alla valutazione dei singoli anni mancanti sarebbe stato uguale a 5 (soglia minima per l’accesso alla selezione ai sensi del comma 2 lett. d paragrafo “Requisiti Specifici di Ammissione).
Le lavoratrici, quali la ricorrente, risultano penalizzate da tale assetto selettivo, sia nei confronti di altre donne (in ragione del fattore gravidanza e maternità), sia nei confronti degli uomini (in ragione del fattore di genere correlato al fattore secondario gravidanza e maternita).
Concretamente la lavoratrice ha usufruito nel periodo oggetto di valutazione di un totale di 401 gg. di assenza ai sensi della l. n. 53/2000 per la prima gravidanza e di 434 gg. per la seconda (inoltre, entrambe le gravidanze, in ragione del profilo professionale ricoperto, sono state classificate, come “a rischio”, obbligando la donna a non svolgere la prestazione lavorativa, viste le condizioni ambientali sul posto di lavoro e la natura delle mansioni, pregiudicanti la salute sia della donna che del bambino).
In risposta a richiesta di riesame in autotutela della lavoratrice dell’8/2/2016, l’Azienda con lettera prot. 3416 del 18/2/2016 (doc. 7 ric.), confermava il punteggio espresso nella graduatoria del bando, riportando quanto in esso previsto, come sopra anticipato: “nel caso di dipendenti che per uno o più degli anni presi a base di calcolo siano stati assenti a qualunque titolo e non sia stato quindi possibile compilare la scheda aziendale di valutazione, il punteggio attribuito alla valutazione dei singoli anni mancanti sarà uguale a 5 (soglia minima per l’accesso alla selezione ai sensi del comma 2 lett. d paragrafo “Requisiti Specifici di Ammissione)”, richiamando i verbali di Delegazione Trattante del Comparto del 14/10/2015 e del 22/12/2015, sottoscritti dalla RSU e dalle OO.SS. del Comparto, conformemente a norme nazionali, al contratto collettivo nazionale di lavoro e al contratto integrativo aziendale sottoscritto il 18/2/2010.
A seguito dell’istanza della lavoratrice, la verifica dei giorni di presenza nel quinquennio aveva confermato per gli anni 2010 e 2011 una presenza in servizio inferiore alla soglia minima di giorni 60, con conseguente attribuzione del punteggio minimo sufficiente di 5, sottolineando l’Azienda proprio il fine di non penalizzare il/la dipendente assente.
Come ricordato anche recentemente, ad es. da Cass. SL 2018/n. 3968, “per “discriminazione”, in quanto violazione del principio di eguaglianza, non s’intende genericamente ogni differenza di trattamento bensì quel trattamento diverso e deteriore rispetto al trattamento di altri appartenenti alla stessa classe di persone, basato su di un fattore di discriminazione. Tanto la nozione di eguaglianza che quella di discriminazione, rimandano a un concetto di relazione, e come tale esse non possono non fondarsi su un giudizio comparativo”.
Nella fattispecie concreta il criterio relazionale, comparativo si rivela correttamente instaurato sia tra la lavoratrice e altra lavoratrice, che non sia stata assente per gravidanza/maternità (fattore discriminante: gravidanza/maternità), sia tra la lavoratrice e il lavoratore (fattore discriminante: il genere correlato al fattore gravidanza/maternità).
Il trattamento meno favorevole si verifica rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.
Se un dubbio può emergere sul piano della comparabilità (tra lavoratrice/ore assente e lavoratrice/ore presente), lo stesso è dissipato immediatamente dalla comparazione tra lavoratrice assente per maternità e lavoratore/trice assente per cause diverse, che ricevono pari trattamento.
Il d.lgs., 25/1/2010, n. 5, in “attuazione della direttiva 2006/54/CE relativa al principio delle pari opportunita’ e della parita’ di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego”, ha rimodellato l’art. 1 del Codice delle Pari Opportunità, sostituendolo a decorrere dal 20/2/2010 con il seguente testo:
“(Divieto di discriminazione e parita’ di trattamento e di opportunita’ tra donne e uomini, nonche’ integrazione dell’obiettivo della parita’ tra donne e uomini in tutte le politiche e attivita’).
– 1. Le disposizioni del presente decreto hanno ad oggetto le misure volte ad eliminare ogni discriminazione basata sul sesso, che abbia come conseguenza o come scopo di compromettere o di impedire il riconoscimento, il godimento o l’esercizio dei diritti umani e delle liberta’ fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in ogni altro campo.
2. La parita’ di trattamento e di opportunita’ tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione.
3. Il principio della parita’ non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato.
4. L’obiettivo della parita’ di trattamento e di opportunita’ tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attivita’”.
La definizione di discriminazione, le “nozioni” di discriminazione sono poste dall’art. 25 (“Discriminazione diretta e indiretta” (legge 10 aprile 1991, n. 125, articolo 4, commi 1 e 2), con le modifiche e inserimenti, sotto evidenziati tra (()), dal d.lgs., 25 gennaio 2010, n. 5, art. 1, co. 1, lett. p):
“1. Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, ((qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento)),
nonche’ l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga.
2. Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attivita’ lavorativa, purche’ l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.
((2-bis. Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonche’ di maternita’ o paternita’, anche adottive, ovvero in ragione della titolarita’ e dell’esercizio dei relativi diritti.))”.
La originaria previsione parrebbe incentrata, storicamente e certamente con valenza sempre attuale, nella contrapposizione tra i sessi, “uomini e donne”, nella discriminazione di genere, sia per la discriminazione diretta che per quella indiretta.
Tuttavia lo specifico fattore protettivo era già stemperato nella legge delega, 2005/n. 246, cit., dedicato al “Riassetto normativo in materia di pari opportunità”) nell’evidenziare “il rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: a) individuazione di strumenti di prevenzione e rimozione di ogni forma di discriminazione, in particolare per cause direttamente o indirettamente fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’eta’ e l’orientamento sessuale, anche al fine di realizzare uno strumento coordinato per il raggiungimento degli obiettivi di pari opportunita’ previsti in sede di Unione europea e nel rispetto dell’articolo 117 della Costituzione”.
Ed oggi il co. 2-bis, dell’art. 25, introdotto con l. 2010/n. 5, cit., prevede con più ampio respiro che “costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonche’ di maternita’ o paternita’, anche adottive, ovvero in ragione della titolarita’ e dell’esercizio dei relativi diritti”.
E’ pertanto evidente la non condivisibilità della difesa aziendale in ordine alla “correttezza dei criteri posti a base della selezione, assolutamente privi di ogni discriminazione, anche in considerazione della loro indistinta e generale applicazione, tanto agli uomini quanto alle donne”. Proprio nella indistinta applicazione del criterio della presenza effettiva si coglie la diretta – poiché notoriamente e statisticamente la più frequente causa di assenza lavorativa di lunga durata è correlata alla gravidanza e maternità, quindi l’assenza non può con ragionevolezza qualificarsi criterio apparentemente neutro – diretta discriminazione tra donne (in ragione dello stato di gravidanza/maternità) e di genere (tra donna e uomo, che almeno per ora non può versare in generale in stato di gravidanza, a parte il caso di Thomas Beatie, i pesci ago e i cavallucci marini).
Quanto all’onere della prova (legge 10 aprile 1991, n. 125, articolo 4, comma 6), l’art. 40, d.lgs. 2006/n. 198, dispone:
“1. Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione”.
Nella fattispecie non è neppure necessaria l’utilizzazione del regime probatorio agevolato, tanto è evidente il dato del trattamento più sfavorevole e la sua riconduzione causale all’attentato al fattore di protezione, duplice nella fattispecie sul piano del genere, rivelante una condotta oggettiva del datore di lavoro pubblico con effetti lesivi nei confronti di lavoratrice appartenente a categoria tipizzata per fattore di protezione.
Ad ogni buon conto, N M, indicata dall’A O U P a controprova ha anche ammesso il dato notorio, “abbiamo molte dipendenti e statisticamente questo fenomeno di mancato superamento della soglia di presenza minima si verifica più frequentemente in caso di assenza per maternità, faccio qui una considerazione generale e non basata su una rilevazione analitica specifica”, peraltro proveniente dalla Direttrice U.O. Politiche del Personale.
La lavoratrice ricorrente ha prodotto, inoltre, report Istat relativo all’anno 2010 sul tema Conciliazione tra lavoro e famiglia (doc. 11) contenente significative rilevazioni confermative della persistente significatività dello specifico profilo discriminatorio di genere.
Si obietta, sulla scia di Cass. SL 2014/n. 14110: “È orientamento di questa Corte anche con riferimento alla L. n. 903 del 1977, art. 3, comma 2, – il cui testo è stato trasfuso nel denunciato D.Lgs. n. 1 del 2001, art. 22, comma 5, poi abrogato dal D.Lgs. n. 198 del 2006 – la regula iuris, qui ribadita, essendovi perfetta equivalenza, ai fini della progressione in carriera (automatica o no), fra periodi di effettivo servizio e periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per maternità, ove la contrattazione collettiva ricolleghi la promozione all’anzianità di servizio, in questa, anche se intesa come servizio effettivo, devono computarsi i periodi di astensione obbligatoria, tranne che la stessa contrattazione subordini la promozione a particolari requisiti (per tutte V. Cass. 9 giugno 2000 n. 929, Cass. 3 aprile 1993 n. 4022, Cass. 5 dicembre 1987 n. 9081).
Nella specie la Corte del merito, adeguandosi al richiamato principio, ha accertato che la contrattazione collettiva decentrata prevedeva, ai fini della progressione in carriera, oltre alla prestazione effettiva anche un articolata valutazione circa la quantità e qualità del servizio prestato, sicché non poteva trovare fondamento il diritto alla promozione reclamato dalla lavoratrice sulla sola base della detta equivalenza dovendo essere valutata, in base alla pattuazione collettiva, anche la qualità e quantità dell’attività lavorativa ossia in base a particolari requisiti che erano correlati non alla sola virtuale prestazione lavorativa”.
Riportiamo il testo dell’art. 22, co. 5, cit:
(…) 3. I periodi di congedo di maternita’ devono essere computati nell’anzianita’ di servizio a tutti gli effetti, compresi quelli relativi alla tredicesima mensilita’ o alla gratifica natalizia e alle ferie.
4. I medesimi periodi non si computano ai fini del raggiungimento dei limiti di permanenza nelle liste di mobilita’ di cui all’articolo 7 della legge 23 luglio 1991, n. 223, fermi restando i limiti temporali di fruizione dell’indennita’ di mobilita’. I medesimi periodi si computano ai fini del raggiungimento del limite minimo di sei mesi di lavoro effettivamente prestato per poter beneficiare dell’indennita’ di mobilita’.
5. Gli stessi periodi sono considerati, ai fini della progressione nella carriera, come attivita’ lavorativa, quando i contratti collettivi non richiedano a tale scopo particolari requisiti (…)”.
Riteniamo essere proprio “la valutazione positiva delle prestazioni e dei risultati individuali”, costituire criterio che diretta(mente), come anticipato, produce un effetto pregiudizievole discriminando la lavoratrice in ragione del sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga (e non mero criterio apparentemente neutro che mette le lavoratrici, assenti per gravidanza e maternità in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso, come delle lavoratrici non assenti per gravidanza e maternità: anche in questo caso, comunque, non riterremmo prevalente sulla istanza antidiscriminatoria la giustificazione organizzativa datoriale, per insussistenza dei carrateri di necessità e di proporzionalità).
Il criterio, infatti, rigorosamente applicato, escluderebbe addirittura la possibilità di positiva valutazione del periodo di assenza qualificato, per gravidanza e maternità.
Il criterio equitativo (“nel caso di dipendenti che per uno o più degli anni presi a base di calcolo siano stati assenti a qualunque titolo e non sia stato quindi possibile compilare la scheda aziendale di valutazione, il punteggio attribuito alla valutazione dei singoli anni mancanti sarà uguale a 5 (soglia minima per l’accesso alla selezione ai sensi del comma 2 lett. d paragrafo “Requisiti Specifici di Ammissione)” non pone adeguato riparo alla discriminazione, né coglie la specificità del fattore di protezione e della sua esigenza di tutela.
D’altro canto, non riterremmo possibile riconoscere in caso di assenza per gravidanza e maternità il punteggio massimo per “la valutazione positiva delle prestazioni e dei risultati individuali”.
L’unica soluzione che ristabilisca l’eguaglianza negata, senza forzature di tutela, ci parrebbe quella, basata sul ragionevole dato probabilistico, in termini di chance, della attribuzione del punteggio medio per “la valutazione positiva delle prestazioni e dei risultati individuali” conseguito dai candidati, in luogo del “sei politico”, in questo caso 5, oppure, con maggior aderenza alla posizione individuale, il punteggio medio conseguito dalla lavoratrice negli anni di presenza, soluzione che scegliamo, e che le consente in graduatoria la maturazione del diritto alla progressione.
La tutela che riteniamo di dover accordare riteniamo materializzi, inoltre, il contenuto di una azione positiva mancata.
L’art. 42 d.lgs. 2006/n. 198 e s.m.i. (“Adozione e finalita’ delle azioni positive (legge 10 aprile 1991, n. 125, art. 1, co. 1 e 2)”, prescrive che “Le azioni positive, consistenti in misure volte alla rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari opportunita’, nell’ambito della competenza statale, sono dirette a favorire l’occupazione femminile e realizzare l’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne nel lavoro. 2. Le azioni positive di cui al comma 1 hanno in particolare lo scopo di: a) eliminare le disparita’ nella formazione scolastica e professionale, nell’accesso al lavoro, nella progressione di carriera, nella vita lavorativa e nei periodi di mobilita’ (…).
L’art. 48 dedica specifica norma alle “Azioni positive nelle pubbliche amministrazioni (decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 196, articolo 7, comma 5)”: “1. Ai sensi degli articoli 1, comma 1, lettera c), 7, comma 1, e 57, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le province, i comuni e gli altri enti pubblici non economici, sentiti gli organismi di rappresentanza previsti dall’articolo 42 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 ovvero, in mancanza, le organizzazioni rappresentative nell’ambito del comparto e dell’area di interesse, sentito inoltre, in relazione alla sfera operativa della rispettiva attivita’, il Comitato di cui all’articolo 10, e la consigliera o il consigliere nazionale di parita’, ovvero il Comitato per le pari opportunita’ eventualmente previsto dal contratto collettivo e la consigliera o il consigliere di parita’ territorialmente competente, predispongono piani di azioni positive tendenti ad assicurare, nel loro ambito rispettivo, la rimozione degli ostacoli che, di fatto, impediscono la piena realizzazione di pari opportunita’ di lavoro e nel lavoro tra uomini e donne”.
L’art. 46 istituisce il “Rapporto sulla situazione del personale (legge 10 aprile 1991, n. 125, articolo 9, commi 1, 2, 3 e 4)”: “1. Le aziende pubbliche e private che occupano oltre cento dipendenti sono tenute a redigere un rapporto almeno ogni due anni sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilita’, dell’intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta (…).
Il rapporto non è stato prodotto in giudizio.
E’ stato prodotto invece a firma della testimone M, Direttrice UOC Politiche del Personale, un prospetto postumo, datato 16/2/2018, contenente i dati degli ammessi alla selezione PEO 2015, scomposto per dipendenti che hanno/non hanno conseguito la progressione e per genere F/M.
Il dato, sulla cui acquisizione la ricorrente ha formulato opposizione per tardività, viene proposto dall’Azienda, riteniamo, per dimostrare che hanno conseguito la progressione il 74,25 % delle donne, e il 25,75 % degli uomini. Si tratta, tuttavia, della percentuale sul totale degli ammessi, che prevedeva numericamente 1383 donne, il 75,45 %, e 450 uomini, il 24,55 %, quindi non ne è chiara la significatività.
Invece chiara la salienza di un dato, ricavabile dal prospetto, e non elaborato, vale a dire la percentuale del 64,85 % delle donne ammesse e che hanno conseguito la progressione, rispetto a quella del 69,11 % (quasi il 5 % differenziale) degli uomini.
Evidente lo spessore del dato, che impone sul fattore di protezione genere una ancor più accentuata attenzione.
Ricordiamo, infine, l’insegnamento di Cass. SL 2016/n. 6575, in materia di discriminazione nel recesso datoriale dal rapporto di lavoro:
“La discriminazione – diversamente dal motivo illecito – opera obiettivamente – ovvero in ragione dei mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta- ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro.
Sotto il profilo del diritto europeo, poi, la discriminazione diretta fondata sul sesso è di per sé vietata.
La direttiva 1976/n. 207 – e successive modifiche – opera una distinzione tra le discriminazioni direttamente fondate sul sesso e quelle definite «indirette»; unicamente le disposizioni, i criteri o le prassi che possono costituire discriminazioni indirette possono, in forza del suo art. 2, n. 2, secondo trattino, evitare la qualifica di discriminazione, a condizione che siano «giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il [loro] conseguimento siano appropriati e necessari». Una siffatta possibilità non è invece prevista per le disparità di trattamento atte a costituire discriminazioni dirette, al sensi dell’art. 2, n. 2, primo trattino, di tale direttiva (in termini: Corte giustizia UE, sez. Il, 18/11/2010, procedimento C-356/09).
Pertanto la normativa nazionale ove interpretata nel senso di consentire una discriminazione diretta fondata sul sesso per la concorrenza di un’altra finalità, pur legittima (nella specie il dedotto motivo economico) sarebbe contraria alla direttiva”.
Decidendo ex art. 38 d.lgs. 198/n. 2006 e s.m.i. deve essere pertanto accertata discriminazione diretta di genere e dichiarato nullo l’atto consistente nella determinazione n. 1128 del 30/12/2015 del Direttore UOC Gestione del Personale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese e, previo ricalcolo del servizio prestato, comprensivo dei periodi di assenza fruiti in ragione della maternità negli anni 2010/2011 e 2011/2012, deve essere ordinato alla Azienda il passaggio di Ilaria Benfatto dalla categoria D0 alla categoria D1 con decorrenza giuridica ed economica dal 01 gennaio 2015 e, conseguentemente, condannata l’Azienda convenuta al pagamento degli arretrati maturati oltre interessi legali oltre al danno patrimoniale e non patrimoniale determinato in € 10.000,00 espresso in valori attuali, del quale la lavoratrice ha offerto dati ragionevolmente attendibili.
L’art. 18, della Direttiva 2006/54/ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006 riguardante l’attuazione del principio delle Pari Opportunità e della Parità di Trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, sul tema risarcimento o riparazione, prescrive “che gli Stati membri introducano nei rispettivi ordinamenti giuridici nazionali le misure necessarie per garantire, per il danno subito da una persona lesa a causa di una discriminazione fondata su sesso, un indennizzo o una riparazione reali ed effettivi, da essi stessi stabiliti in modo tale da essere dissuasivi e proporzionati al danno subito”.
L’ammontare come sopra determinato appare nella logica predetta prudenziale.
P.Q.M.
decidendo ex art. 38 d.lgs. 198/n. 2006 e s.m.i. su ricorso ex art. 36 di I B accerta discriminazione diretta di genere e dichiara nullo l’atto consistente nella determinazione n. 1128 del 30/12/2015 del Direttore UOC Gestione del Personale dell’A O U S e, previo ricalcolo del servizio prestato, comprensivo dei periodi di assenza fruiti in ragione della maternità negli anni 2010/2011 e 2011/2012, ordina alla Azienda il passaggio di Ilaria Benfatto dalla categoria D0 alla categoria D1 con decorrenza giuridica ed economica dal 01 gennaio 2015 e, conseguentemente, condanna l’Azienda convenuta al pagamento degli arretrati maturati oltre interessi legali oltre al danno patrimoniale e non patrimoniale determinato in € 10.000,00 espresso in valori attuali.
Condanna l’Azienda convenuta al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 5.828,00 per compensi professionali (causa di valore indeterminabile, media complessità, minimo per studio, fase introduttiva, istruttoria/trattazione, decisione) oltre Iva, Cap e 15 % come per legge.
*
Contro il presente decreto è ammessa entro 15 giorni dalla comunicazione alle parti opposizione davanti al giudice (che decide con sentenza immediatamente esecutiva. Si osservano le disposizioni degli articoli 413 e seguenti del codice di procedura civile).
L’inottemperanza al presente decreto è punita con l’ammenda fino a 50.000 euro o l’arresto fino a sei mesi.
Siena, 23/4/2018
il giudice
Delio Cammarosano
